O colegiado acompanhou o voto do relator, ministro Mauro Campbell Marques, que determinou a remessa dos autos ao Tribunal de origem para análise da natureza do contrato que enseja a remessa e quanto à ausência de hibridismo.
O caso envolveu verbas remetidas ao exterior por empresa localizada no Brasil a empresa sediada na Espanha, em razão da prestação de serviços de engenharia e assistência administrativa, para fins de verificar se se sujeitam à exclusiva tributação no exterior (residência) ou se sobre elas incide o imposto sobre a renda retido na fonte no Brasil.
O TRF da 3ª região considerou que os valores assim enviados ao exterior devem ser enquadrados como "lucro das empresas" (art. 7º, do modelo OCDE) a fim de se sujeitar exclusivamente à tributação no exterior (residência), sem a incidência do IRRF.
A tese fazendária era de que o tratamento jurídico dado aos rendimentos provenientes dos serviços de assistência técnica e dos serviços técnicos é de "royalties", submetendo-se a tratamento específico que permite a retenção na fonte pelo Brasil.
Enquadramento automático – Impossibilidade
Mauro Campbell explicou que diante das possibilidades existentes na convenção, é preciso verificar previamente se o caso é de "serviços profissionais independentes" (art. 14, do modelo OCDE) previstos no tratado ou se, embutido no contrato de "prestação de serviços sem transferência de tecnologia", está o pagamento de "royalties" (art. 12, do modelo OCDE).
Assim, prosseguiu o relator, somente após vencidas essas duas etapas é que se poderia verificar o enquadramento residual na condição de "lucros das empresas". “Isto porque a convenção assinada baseada no modelo de tratado da OCDE contém disposições específicas para cada uma dessas hipóteses.”
Campbell destacou ainda que os tratados podem vir acompanhados de protocolos que estabelecem a ampliação do conceito de "royalties" a qualquer espécie de pagamento recebido em razão da prestação de assistência técnica e de serviços técnicos.
“Acaso haja o pagamento de "royalties", a norma de incidência do modelo de tratado da OCDE será o art. 12, que trata da tributação dos "royalties", a permitir, no presente caso, uma tributação pelo Brasil, desde que respeitado o limite de 15% (quinze por cento) do montante bruto dos "royalties" (art. 12, "2", "b", da convenção apensa ao Decreto n. 76.975/76). Do mesmo modo, em se tratando de "serviços profissionais independentes" (onde se inclui a engenharia) o modelo OCDE em seu art. 14 (art. 14, da convenção apensa ao Decreto n. 76.975/76) permite sem limites a tributação pelo Brasil como país fonte.”
S. Exa. afirmou ainda que é preciso analisar no caso concreto se o contribuinte está fazendo uso de “hibridismo”, ou seja, se a classificação dos rendimentos é idêntica no país da fonte e no da residência, situação que, para o relator, vai contra o espírito dos tratados de tributação internacional.
“A empresa contribuinte não pode fazer uso do Tratado para se furtar à tributação nos dois países simultaneamente ou com o fim específico de fugir da tributação no Estado da fonte para buscar ser tributada exclusivamente no Estado da residência com uma alíquota inferior. O ordenamento jurídico não protege essa finalidade, posto que abusiva. Havendo dúvidas a respeito da prática de hibridismo, há que se prestigiar o Princípio da Tributação Singular.”
Dessa forma, concluiu Mauro Campbell, a aplicação do art. 7º "lucro das empresas" não pode ser automática, pois depende do exame do enquadramento nos arts. 12 e 14 da convenção, que tratam de "royalties" e "serviços profissionais independentes".
- Processo: REsp 1.759.081
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