Pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes retirou do plenário virtual ação sobre a possibilidade de contratação de advogados por entes públicos pela modalidade de inexigibilidade de licitação.
Antes do pedido, a maioria dos ministros seguiram voto do relator, ministro Roberto Barroso, que fixou critérios e parâmetros para a contratação, como especialização profissional, natureza singular do serviço e necessidade de procedimento administrativo formal para a contratação.
Além disso, a remuneração pelo trabalho, segundo entendimento de Barroso, deve ser compatível com o mercado, devendo o Poder Público observar se realmente há inadequação dos servidores, que já integram a administração, em exercer o serviço a ser contratado.
Na ADC 45, a OAB afirmou que, apesar de os artigos 13 (inciso V) e 25 (inciso II) da lei de licitação preverem claramente a possibilidade de contratação, pela Administração Pública, de advogado pela modalidade de inexigibilidade, os dispositivos vêm sendo alvo de relevante controvérsia judicial.
Ao defender a constitucionalidade dos dispositivos, a OAB sustentou que a previsão de inexigibilidade de procedimento licitatório aplica-se aos serviços advocatícios em virtude de se enquadrarem como serviço técnico especializado, cuja singularidade, tecnicidade e capacidade do profissional tornam inviável a realização de licitação.
De acordo com a OAB, o Supremo já se posicionou pela legitimidade da contratação de advogados privados pela administração pública, mas a proliferação de decisões controversas enseja uma manifestação definitiva do STF.
Conforme a ADC, a inexigibilidade de licitação é o único meio para a contratação de advogados pela Administração Pública em razão da confiança intrínseca à relação advogado e cliente. Assim, por considerar que a previsão atende ao interesse público, a OAB pediu a declaração de constitucionalidade dos dispositivos da lei 8.666/93.
Fixação de critérios
Ao analisar a ação, o relator, ministro Barroso, explicou que a questão não é inédita na jurisprudência do Supremo. S. Exa. lembrou que em diversos julgados, o STF já teve oportunidade de manifestar-se sobre a contratação de serviços advocatícios pela Administração Pública, sob o regime da inexigibilidade de licitação, fixando-lhe parâmetros e critérios.
O ministro analisou que os dispositivos apontados na ação, são constitucionais e são amparadas pela legislação. Assim, Barroso assinou que, "tendo o legislador ordinário agido com cautela e razoabilidade ao regulamentar o dispositivo constitucional, não tenho dúvida acerca da validade das normas que constituem objeto da presente ação".
No entanto, Barroso ponderou a necessidade de conferir segurança jurídica e previsibilidade à interpretação e aplicação jurídica dos dispositivos, estabelecendo critérios e parâmetros dentro dos quais a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação estará em consonância com os princípios constitucionais que incidem na matéria.
Desta forma, o relator propôs fixar entendimento de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente, como notória especialização profissional, natureza singular do serviço e necessidade de procedimento administrativo formal, deve observar a inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público e cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado.
A respeito deste último critério - preço de mercado -, ministro explicou que a contratação direta envolve atuações de maior complexidade e responsabilidade, podendo refletir num preço elevado na prestação do serviço. Por isso, segundo o ministro, é "necessário que a Administração demonstre que os honorários ajustados se encontram dentro de uma faixa de razoabilidade, segundo os padrões do mercado, observadas as características próprias do serviço singular e o grau de especialização profissional".
O voto relator foi seguido pelos ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Fachin, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli.
Subjetividade à interpretação
Os dois critérios adicionais propostos no voto do relator (preço de mercado e inadequação da prestação do serviço pela Administração) não contribuem, na avaliação da OAB, para a segurança jurídica, "mas antes inserem novas camadas de subjetividade à interpretação e aplicação dos dispositivos".
Conforme a Ordem, não fica claro como será possível indicar a inadequação do serviço prestado pela assessoria jurídica oferecida pelos advogados públicos.
"O critério, tal como formulado, abre espaço para considerações contraditórias entre si, aumentando a incerteza quanto à regularidade da contratação."
No que concerne ao critério relativo ao preço de mercado, a OAB argumenta que, se a própria noção do que constitui preço de mercado é vaga, ela se torna ainda mais difícil de determinar quando se trata da contração de um serviço gravado pela singularidade.
"Não se sabe, por exemplo, a quem caberia fazer a aferição de preço, se seria papel do Ministério Público ou de outro órgão de controle. Tampouco é possível estabelecer com um mínimo de segurança o que seria uma comparação adequada entre valores de honorários em contratos que têm como objeto, repita-se, a prestação de serviços singulares e especializados."
Por isso, em memorial apresentado, a Ordem reforçou o pedido de integral procedência da ação. Em seguida, o ministro Gilmar Mendes pediu o destaque no processo.