Nesta quarta-feira, 9, o ministro Ricardo Lewandowski pediu vista e suspendeu julgamento em que se discute a constitucionalidade de decreto do governo de São Paulo que centralizou nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança do ICMS devido sobre a comercialização (compra e venda) dessa energia no mercado livre, em vez de cobrá-lo diretamente das comercializadoras. Até o momento, o julgamento tem quatro votos pela inconstitucionalidade da norma e um voto pela sua validade.
Ação
A Abraceel questiona a constitucionalidade da alínea “b” do inciso I e dos parágrafos 2º e 3º, todos do art. 425 do decreto 45.490 – Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte do Estado de São Paulo –, com a redação dada pelo decreto 54.177/09.
A norma centralizou nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança do ICMS devido sobre a comercialização (compra e venda) dessa energia no mercado livre, em vez de cobrá-lo diretamente das comercializadoras.
Para a entidade, foi instituído, via decreto, um regime inédito de substituição tributária “lateral”, não previsto em lei, no qual o Estado de São Paulo disponibiliza ao agente de distribuição (que não participa da negociação) o preço praticado pelos agentes vendedores de energia no ambiente de contratação livre.
Votos anteriores
O julgamento teve início em 2011, quando a ministra aposentada Ellen Gracie era a relatora da ação. S. Exa. havia votado pela inconstitucionalidade do decreto, sob o fundamento de que a norma inovou ao estabelecer substituição do responsável pelo recolhimento do ICMS, sem que ela esteja expressamente prevista em lei.
Em 2017, o julgamento foi retomado com o voto-vista de Cármen Lúcia, que votou no mesmo sentido da relatora, ou seja, pela inconstitucionalidade da norma. Naquela ocasião, pediu vista dos autos o ministro Alexandre de Moraes.
Voto-vista e outros votos
Na sessão desta tarde, o ministro Alexandre de Moraes abriu o julgamento com o seu voto-vista. Moraes considerou a norma válida e constitucional. O ministro salientou o papel essencial das distribuidoras de energia elétrica no processo de comercialização e consumo do produto. Por intermédio da distribuidora, explicou Moraes, é possível quantificar a energia elétrica comercializada e, consequentemente, aplicar a tributação. Para o ministro, a norma facilitou de forma eficaz a apuração fiscal com o fim de afastar a sonegação fiscal.
O ministro Edson Fachin julgou a norma inconstitucional, pois para V. Exa. o decreto criou uma modalidade de substituição tributária não existente na própria lei estadual. Fachin explicou que, para impor um dever tributário à distribuidora de energia, há a necessidade de lei em sentido estrito. Ao assentar a invalidade do decreto de SP, o ministro afirmou que a norma vulnera o princípio da proporcionalidade.
O ministro Luís Roberto Barroso votou por invalidar a lei por verificar inconstitucionalidade formal e material. Para o ministro, o deslocamento da obrigação principal para um substituto tributário depende de lei formal. O ministro Barroso afirmou que o decreto produz uma “substituição lateral”, na medida em que atribui este papel de substituto a quem não mantém vínculo com a obrigação tributária.
O ministro Ricardo Lewandowski pediu vista e suspendeu o julgamento.
- Processo: ADIn 4.281