Cabe ao Estado de destino o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto. Assim decidiram os ministros do STF, por maioria, em julgamento no plenário virtual.
Em voto condutor, o ministro Alexandre de Moraes ainda fixou na tese que são inconstitucionais artigos da LC 87/96, na parte em que restringem a incidência do ICMS apenas aos casos em que a energia elétrica não se destinar à industrialização ou à comercialização.
Caso
Na origem, a empresa Tradener Ltda, sociedade domiciliada no Paraná e autorizada a comprar e vender energia elétrica a estabelecimentos situados em outros Estados, ajuizou ação ordinária em face do Estado do RS postulando a anulação de débito fiscal referente ao ICMS incidente sobre a entrada de energia elétrica neste Estado.
Sustentou que os artigos 2º, §1º, III e 3º, III, ambos da LC 87/96 afastaram a incidência do ICMS sobre remessas interestaduais de energia para industrialização. Dessa forma, sobre o contrato de compra e venda de energia elétrica firmado entre a autora e a Ipiranga Petroquímica S.A não poderia haver incidência do ICMS, haja vista que a energia elétrica foi utilizada no processo de industrialização.
O TJ/RS negou provimento à apelação, mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido. Por sua vez, o STJ deu provimento ao RE para julgar procedente a demanda.
No recurso, o Estado de RS sustentou a violação ao artigo 155, § 2º, X, "b", da CF, sob o fundamento de que o acórdão do STJ violou tese firmada pelo Plenário do STF, nos autos do RE 198.088, no sentido de que o benefício previsto no artigo 155, §2º, X, “b”, da CF não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo.
O MPF opinou pelo conhecimento e provimento do extraordinário.
Relator
Para o relator, ministro Marco Aurélio, não é dado reescrever a CF, mais precisamente o que se contém na alínea “b” do inciso X do § 2º do artigo 155, a dispor sobre verdadeira imunidade, no que revela não incidir o ICMS “sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica”.
Assim, desproveu o recurso extraordinário lançando a seguinte a tese:
“A teor do disposto na alínea ‘b’ do inciso X do § 2º do artigo 155 da CF, não incide o ICMS sobre operação que destine a outro Estado energia elétrica, alcançada a saída e a entrada da mercadoria considerados estabelecimentos diversos.”
- Veja o voto de Marco Aurélio.
Voto vencedor
Ao divergir do relator, o ministro Alexandre de Moraes destacou que, de acordo com o artigo 20, §1º, da CF, é assegurada à União, aos Estados, ao DF e aos municípios a participação no resultado da exploração, no respectivo território, de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais.
“O artigo 155, §2º, X, “b”, da CF, por sua vez, prevê que não incidirá ICMS sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica.”
No que tange à LC 87/96, o ministro ressaltou que mesmo que se reconhecesse a constitucionalidade da restrição constante nela, não se aplica à Tradener, haja vista que a energia elétrica foi vendida a consumidor final.
Assim, deu provimento ao RE para julgar improcedente o pedido, sugerindo a seguinte tese:
"1. Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/88, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto;
2. São inconstitucionais os artigos 2º, §1º, III e 3º, III, da LC 87/96, na parte em que restringem a incidência do ICMS apenas aos casos em que a energia elétrica não se destinar à industrialização ou à comercialização."
Os ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Celso de Mello acompanharam a divergência.
- Veja o voto de Alexandre de Moraes.
Também ao divergir do relator, o ministro Edson Fachin votou para dar provimento ao recurso para assentar entendimento de que a imunidade do art.155, § 2º, X, b, não veda a incidência de ICMS nas operações interestaduais de comercialização de energia elétrica à industrial destinatário final, fixando a seguinte tese:
“Incide ICMS na operação interestadual de entrada de energia elétrica para ser empregada no processo de industrialização de outros produtos, cuja tributação está sujeita ao regime de substituição tributária.”
Seguiram o voto de Fachin os ministros Luiz Fux e Dias Toffoli.
- Processo: RE 748.543