Nova Lei de Tóxicos
TJ/RS: Juiz entende que porte de droga é infração administrativa e não crime
Para o magistrado, isso não significa que a conduta seja lícita. “Tem-se, apenas, que, retirada que foi do campo da ilicitude penal, dado que não se cogita de crime ou contravenção, remanesce, entretanto, como ilícito, mas em esfera do direito que não a criminal, tanto que os consectários que lhe são pertinentes se mostram em tudo e por tudo menos gravosos do que os inerentes à prática de um delito.”
O Juiz Orlando entende o que está previsto no artigo 28, da Lei 11.343, não se enquadra nem como crime e nem como contravenção, segundo a Lei de Introdução ao Código Penal. “Tendo como pressuposto as modalidades de ilícito penal, e analisando o teor do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, verifica-se que não impõe qualquer tipo de prisão; comina como sanções a advertência, a prestação de serviços à comunidade e o comparecimento a programas educativos, permitindo que essas sejam substituídas por admoestação verbal ou multa, em caso de descumprimento.”
“O que a Lei nº 11.343/06 fez, ao descriminalizar a posse de drogas para uso próprio, no artigo 28, foi consagrar a inclinação do sistema jurídico brasileiro às tendências de reforma dos sistemas penais, já pensadas nos congressos de prevenção do crime e tratamento do delinqüente, promovidos pela ONU. As sanções previstas no artigo se enquadram exatamente nas propostas de modernização do sistema criminal, prevendo sanções administrativas, voltadas à recuperação e prevenção com base na educação”, concluiu.
Leia abaixo a íntegra da decisão:
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Vistos.
Cuida-se de pedido de soma de penas em face de nova condenação, apresentado pelo Ministério Público (fl. 169), porque, consoante o acórdão juntado aos autos, manteve-se frente ao apenado sentença que o condenara como incurso no artigo 16 da Lei 6.368/76 (clique aqui) a uma pena de seis meses de detenção, a qual, não obstante substituída, tem, na restritiva imposta, inviabilidade de execução concomitante com a privação de liberdade à qual se sujeita, atualmente, o condenado.
Deixo, entretanto, de proceder à soma das penas, conforme requerido pelo agente do Ministério Público.
Não se olvida que o apenado ANDRÉ MODESTO tenha sido condenado definitivamente à pena de 6 meses de detenção, em regime aberto e de 20 dias-multa, por incidir no tipo penal do então vigente artigo 16 da Lei n. 6.368/73.
No entanto, com a entrada em vigor da nova lei de Tóxicos (Lei n. 11.343/06), em 6 de outubro de 2006, o fato pelo qual o apenado foi condenado deixou de existir como crime, operando-se a “abolitio criminis” da conduta.
Assim, impossível a soma, dada a extinção de punibilidade, no ponto.
Explico: a redação dada ao artigo 28 da Lei n. 11.343/06 implicou na descriminalização da figura típica prevista no revogado artigo 16 da Lei n. 6.368/76.
Antes de tudo, há que se destacar que no Brasil se adotou, por imposição do Decreto-Lei n. 3.914/41 (clique aqui - Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais), o conceito bipartido ou dicotômico de infração penal.
Tem-se por base, em nosso país, critério baseado unicamente no tipo de pena imposta, tendente a dividir e especificar os gêneros do conceito maior, que é o de delito.
Dividem-se as espécies de ilícitos penais em duas categorias, atribuindo-se aos ilícitos de maior relevo a tarja de “crime” e para os menos gravosos, a de “contravenção”.
Embora existam países que adotem outros métodos para agregar os ilícitos penais, as classificações mais comuns são as que os dividem em duas ou em três espécies. Esta última é a adotada por alguns países, a exemplo da França e divide as infrações penais em crimes, delitos e contravenções, conforme a gravidade. Aquela outra, conhecida como bipartida ou dicotômica é a mais utilizada e também a adotada pela legislação penal brasileira.
Reinhart Maurach, fazendo um estudo no direito comparado sobre a classificação das infrações penais, destaca que a Alemanha, influenciada pelo Direito Francês, com base na divisão de competência dos tribunais penais, adotava o conceito tripartido, mas, em razão de críticas de formalismo e superficialidade, abandonou o conceito, adotando, também, a classificação dicotômica.
Na Itália adota-se o conceito bipartido. São espécies de infração penal, no Direito Italiano, os delitos e as infrações de polícia.
In verbis:
El derecho alemán vigente, hasta la sanción de la 2ª StrRG, debió su triple clasificación de los hechos punibles a la influencia francesa (...) El derecho francês (Código Penal de 1971 y 1810) mantuvo formalmentente la divisón, mas secularizó su significación; ya no era decisiva la dirección de ataque del hecho, sino solamente la medida de la pena máxima amenezada: de acuerdo a elle se distinguíam crimes (delitos), délitis (delitos menos graves) y contraventions (contravenciones). (...) Sin embargo, mientras que em el derecho francés la triple división tênia como objetivo primodial uma determinación de competências de los tribunales penales – a ella correspondía la triple estructura de los tribunales de primera instancia -, em el derecho alemán este punto de vista ocupó, desde un principio, un lugar secundario. (...) Con frecuencia ella ha sido criticada como formalista y supérflua (cfr. Stöckel, GA 1971, 236), tal clasificación ha sido abandonada por los códigos penales actualmente vigentes de <_st13a_personname productid="la Rusia" w:st="on">la Rusia soviética (1960). En Itália (1930) se distingue hoy tan sólo entre delitos e infraciones de policía. (...) Em favor de esta dicotomía hablaba la circunstancia de que el agrupamiento de los hechos punibles de acuerdo a su gravedad libera en gran medida a la ley de la necesidad de dictar disposiciones particulares y por ello sirve a la practicabilidad del derecho penal. Por dicha razón, el nuevo § 12 há introducido esta doble división. ( in: Derecho penal: parte general – Teoría general del derecho penal y estructura del hecho punible. Traducion de la 7ª edición alemana por Jorge Boffil Genzsch y Enrique Aimone Gibson. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994, p. 219-220).
O Uruguai também adota o critério bipartido:
Los delitos, atendida su gravedad se dividen en delitos y faltas. Las faltas se rigen por lo dispuesto en el Libro III de este Código. (CUÑARRO, Miguel Langón. Código Penal y Leyes Penales Especiales. Montevideo: Ediciones Del Foro, 2002, p. 27).
O Código Penal Cubano utiliza o critério da quantidade de pena para caracterizar uma espécie ou outra de delito; não vincula o ilícito penal à pena privativa de liberdade, permitindo ao juiz que aplique multa administrativa quando preenchidos os requisitos previstos na lei, quais sejam, circunstâncias de comissão, conseqüências e características do delinqüente favoráveis e pena privativa de liberdade não superior a um ano ou multa cujo valor não ultrapasse a trezentas “cuotas”, cominadas alternativa ou cumulativamente:
ARTICULO 8.1. Se considera delito la acción u omissión socialmente peligrosa por la ley bajo cominación de uma sanción penal.
2. No se considera delito la acción u omisión que, aun reuniendo los elementos que lo constituyen, carece de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y lãs condiciones personales de su autor.
3. (Adicionado) Em aquellos delitos em los que el limite máximo de la sanción aplicable no exceda de um año de privación de libertad o de multa no superior a trecientas cuotas o ambas, la autoridad actuante está facultada para, en lugar de remitir el conocimiento del hecho al tribunal, imponer al infractor una multa administrativa, siempre que en la comisión del hecho se evidencie escasa peligrosidad social, tanto por lãs condiciones personales del infractor una multa administrativa, siempre que en la comisión del hecho se evidencie escasa peligrosidad social, tanto por las condiciones personales del infractor como por las características y consecuencias del hecho. (Ley nº. 62/87 - Código Penal (actualizado). Cuba: Ministerio da Justicia, 2003, p. 23).
O modelo brasileiro fundamenta-se, conforme salienta Cezar Roberto Bittencourt, em questões de política criminal, atribuindo somente à pena imposta a distinção entre as espécies de delito:
O fundamento de distinção é puramente político-criminal e o critério é simplesmente quantitativo ou extrínseco, com base na sanção assumindo caráter formal. Com efeito, nosso ordenamento jurídico aplica a pena de prisão, para os crimes, sob as modalidades de reclusão e detenção, e, para as contravenções, quando for o caso, a de prisão simples (Decreto-lei n. 3.914/41). Assim, o critério distintivo entre crime e contravenção é dado pela natureza da pena privativa de liberdade cominada. (in: Tratado de Direito Penal: parte geral. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 264).
Assim, tanto a contravenção penal quanto o crime são espécies de infrações penais. Não há grande diferença de natureza entre elas, distinguindo-se pela espécie de sanção que cabe à infração.
Quer dizer, a distinção não se opera no plano material, dada a identidade ontológica do conceito de ilicitude, mas se dá, isto sim, em virtude das sanções que são atribuídas a cada qual das espécies.
Ao crime é atribuída pena de reclusão ou de detenção e/ou multa (sanção mais severa); à contravenção, cominada pena de prisão simples e/ou multa, ou apenas esta última (sanção menos severa).
Não existe diferença ontológica entre o crime e a contravenção penal. O que caracteriza uma ou outra espécie são apenas as cominações previstas, estabelecidas com base na maior ou menor relevância lesiva da conduta, de forma a se enquadrarem no conceito de contravenção penal os ilícitos penais de menor importância e no de crime, os que são considerados mais graves.
Esse tipo de diferenciação, baseada em critérios de valorização do tipo de violação praticada é valorizado em outros países, mesmo nos que também utilizam a separação bipartida.
Na antiga União Soviética o legislador estabelecia as penas não com base na classificação dos delitos, mas na gravidade da figura delitiva, de forma que não será por ser estabelecida uma pena ou outra que a figura terá maior ou menor relevância conceitual. As repercussões políticas de tal amplitude conceitual ensejam análise dispensável nesta decisão :
La classificación de las figuras delitivas de conformidad com los grados de su peligrosidad social, tiene grande importância desde el punto de vista de la correcta organización para la lucha contra a delincuencia, porque es teniendo en cuenta el grado de la peligrosidad social de este o aquel delito como la ley establece las diferentes formas de pena. (ZDRAVOMÍSLOV et. alli. Derecho Penal Sovietico. Traducción de Nina De <_st13a_personname productid="La Mora" w:st="on">La Mora e Jorge Guerreiro. Bogotá: Editorial Temis, 1970. p. 103)
Destaca Cezar Roberto Bittencourt o caráter conceitual da Lei de Introdução ao Código Penal, dizendo que a lei não teve qualquer preocupação científico-didática na conceituação, limitando-se a indicar as características distintivas existentes entre as infrações penais definidas como contravenção penal e as que são consideradas crimes; restringiu as diferenças à natureza da pena de prisão aplicável. (in: Tratado de Direito Penal: parte geral. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 263).
A Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções data de 1941, sendo imensurável a quantidade de leis com conteúdo penal que a sucederam.
No entanto, nenhuma delas teve o condão de revogar o diploma orientador da aplicação da lei penal brasileira, persistindo o Decreto-Lei 3.914/41 como norma de supradireito que regula a matéria penal. Ou seja, a lei de introdução há de nortear o intérprete na aplicação das normas concernentes ao ramo jurídico de que se cuide.
Assim como a Lei de Introdução ao Código Civil, consagrada por sua aplicabilidade em todos os ramos da ciência jurídica, o Decreto-Lei 3.914/41 dispõe sobre a própria estrutura e o funcionamento das normas, coordenando, assim, a aplicação de toda e qualquer lei penal.
A importância apontada pela enciclopédia Wikipédia para a Lei de Introdução ao Código Civil, vista na sua órbita de incidência, se aplica perfeitamente à Lei de Introdução ao Código Penal:
A LICC atesta o fato de que, modernamente, como salientou o sociólogo Anthony Giddens, as instituições tendem a guardar um caráter reflexivo. No caso do direito, pode-se dizer, sem maiores hesitações, que o diploma de introdução ao código civil é uma forma de autoreflexão do ordenamento jurídico, por meio da qual se estabelecem certos critérios de aplicabilidade que são passíveis de controle pelo Poder Judiciário. (Disponível em: <_https3a_ licc="" wiki="" pt.wikipedia.org="">. Acesso em 17 out. 2006).
No modelo brasileiro a revogação de uma lei somente se opera pelo meio legislativo. O costume não tem o condão de extirpar uma norma do ordenamento jurídico. Em nosso ordenamento, em suma, somente existem duas modalidades de ilícito penal: a contravenção penal (punida com pena de prisão simples ou multa ou ambas, cumulativamente) e o crime (punido com pena de reclusão ou de detenção, isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa).
Tendo como pressuposto as modalidades de ilícito penal, e analisando o teor do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, verifica-se que não impõe qualquer tipo de prisão; comina como sanções a advertência, a prestação de serviços à comunidade e o comparecimento a programas educativos, permitindo que essas sejam substituídas por admoestação verbal ou multa, em caso de descumprimento.
Como se pode observar o suposto “tipo penal” – como querem entender alguns – não comina nem pena de prisão simples ou multa, ou ambas, cumulativamente, o que a classificaria como contravenção penal, nem pena de reclusão ou de detenção, isolada, alternativa ou cumulativamente com a pena de multa, o que impede ser considerado um crime.
As sanções cominadas são diversas; impõem-se, cumulativamente, advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos e, subsidiariamente, admoestação verbal ou multa. Impossível conceituá-lo como crime ou como contravenção penal.
Ademais, a multa de que cuida a lei não decorre da realização da conduta tida como proibida, mas tem, ao contrário, o sentido de compelir o sujeito à realização de uma das três sanções anteriormente mencionadas, acaso aplicadas e não cumpridas. Vale dizer: decorre não da prática do fato em si, mas de instrumento legislativo criado como contra-estímulo ao olvido das sanções impostas. Pode ser tudo, então, menos sanção penal.
Ainda em prol da descriminalização da posse de drogas para uso pessoal, merece reflexão a necessidade de valoração substancial das definições legislativas e, principalmente, de uma análise integrada das novas disposições legais em face de todo o ordenamento jurídico.
Não é porque a Lei n. 11.343/06 inseriu o artigo 28 (que trata da posse de drogas para uso próprio) no capítulo “Dos crimes e das Penas” e disse ser as sanções nele previstas “penas”, que as assertivas são corretas e hábeis a tornar a conduta aí prevista um crime.
A lei, uma vez promulgada, cai na esfera do conhecimento e está sujeita às críticas construídas pelos operadores do Direito. No campo da filosofia, sabe-se que as coisas não alteram a sua ontologia em virtude do nome que se lhes dê. Não impressiona, pois, em nada, o uso da expressão “crime” no que concerne à conduta em análise, porque o conceito do que é crime vem expresso na já mencionada Lei de Introdução ao Código Penal, norma que não foi alterada pela nova legislação de entorpecentes.
Se assim não fosse, não haveria campo para atuação dos juristas, já que o legislador seria considerado um “ser supremo”, dispensada a tarefa de todos os atores do cenário jurídico e desconstituída, por conseqüência, a estrutura política brasileira pautada no sistema de freios e contra-pesos (checks and balances), consagrada pela Constituição Federal de 1988, no que se refere ao controle do Legislativo pelo Judiciário, pelos mecanismos de controle de constitucionalidade das leis.
É, no alvitre de Mauro Capeletti, a consagração da justiça constitucional das liberdades, ao passo que tem a função de “evitar os regimes ditatoriais e garantir independência e liberdade à função criativa do judiciário, na efetividade dos referidos direitos fundamentais” (apud MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 368-369). E para Alexandre de Moraes, condição indispensável para a existência de um Estado Democrático de Direito:
Não há, pois, qualquer dúvida da estreita interligação constitucional entre a defesa da separação de poderes e dos direitos fundamentais como requisito sine qua non para a existência de um Estado democrático de direito. (in: Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 369).
Essa compreensão, em prol da descriminalização da conduta do usuário de drogas, foi externada por Luiz Flávio Gomes, que entende ter a Lei n. 11.343/06 transformado o porte de drogas para uso próprio em um ilícito de natureza não penal:
Em relação ao usuário e/ou dependente de drogas a nova lei de tóxicos, que será sancionada e publicada em breve, não mais prevê a pena de prisão. Isso significa descriminalização, legalização ou despenalização da posse de droga para consumo pessoal? A resposta que prontamente devemos dar reside na primeira alternativa (descriminalização). A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser "crime". De qualquer modo, como veremos em seguida, a conduta descrita continua sendo ilícita (uma infração, mas sem natureza penal). Isso significa que houve tão-somente a descriminalização, não concomitantemente a legalização. Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na lei penal (como infração penal) deixa de ser crime (ou seja: deixa de ser infração penal). (...) Sempre que ocorre uma descriminalização é preciso verificar se o ato antes incriminado foi totalmente legalizado ou se (embora não configurando uma infração penal) continua sendo contrário ao Direito. O fato descriminalizado (que é retirado do âmbito do Direito penal) pode deixar de constituir um ilícito penal, mas continuar sendo sancionado administrativamente ou com sanção de outra natureza. (grifos nossos). (Disponível em: <_https3a_ _article.php3f_story="20060807161853937" public_html="" www.lfg.com.br="">. Acesso em 17 out. 2006).
Como já escrevi em texto publicado na Revista da Ajuris, n. <_st13a_metricconverter productid="92, a" w:st="on">92, a ilicitude penal pressupõe ilicitude noutros ramos do Direito. Cito trecho do texto, intitulado Notas Sobre a Ilicitude na Perspectiva da Comunicabilidade das Instâncias, in verbis:
A ilicitude é uma só para todo o direito. Como dizia Hungria, em linguagem candente, o legislador é um oportunista, cabendo-lhe apenas, inspirado pelas exigências do meio social, assegurar, numa dada época, a ordem jurídica mediante sanções adequadas ( 1955, p. 27 ).
Ou seja, nos mais variados ramos jurídicos vislumbram-se sua presença – da ilicitude -, de maneira que, na lição de Pontes de Miranda (2000, p.242)
o mesmo suporte fático pode ficar sob a incidência de duas ou mais regras jurídicas, donde, com o mesmo ato, ter o agente de sofrer pena criminal, indenizar e sofrer perda do pátrio poder, ou de cargo público ou de outro direito.
Todavia, não somente em decorrência da maior gravidade que enseja, mas também por lógica sistêmica, a ilicitude penal, para suceder, exige um pressuposto inarredável, que não se apresenta quando se está a falar da ilicitude em geral.
Trata-se da presença de um prévio modelo descritivo de conduta proibida, que se caracterizará, nesta perspectiva, pela eleição de certos fatos, pelo legislador, aos quais corresponderá a sanção criminal.
Em termos sintéticos, a ilicitude penal depende de uma condição primordial que é a anterior previsão normativa do fato em um tipo penal, que, tanto quanto possível, traga em si revelados todos os elementos da proibição1.
Para a ilicitude extrapenal, não jungida ao princípio da legalidade e anterioridade, é desnecessária a existência prévia de um tipo que traga os elementos tendentes à sua configuração.
Não há, em tal hipótese e para que advenha as conseqüências ínsitas à prática de um ilícito civil, a exigência de um modelo legal abrangente dos elementos sem os quais a ocorrência de um fato não produziria efeitos. Tanto assim que não se encontram arroladas as condutas hábeis a ensejar a configuração de um ilícito civil, cuja previsão, ao contrário do que sucede na esfera penal, decorre de preceito amplo, e que não pormenoriza os elementos tendentes à sua configuração.
Basta ver que o artigo 186 do Código Civil atual prescreve :
Artigo 186 : Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Vê-se, portanto, da leitura do texto legal, que qualquer ato ou omissão propende à caracterização de um ato ilícito – civil -, sem que se faça qualquer exigência de prévia descrição normativa. No campo penal isso não sucede. A ilicitude penal pressupõe seja determinado fato típico, no sentido de amoldado a uma descrição prévia e abstrata.
De tal arte, sobre distinguir os campos da ilicitude penal e extrapenal, leciona Toledo (1994, p. 165)
poderíamos representar graficamente esta distinção através de dois círculos concêntricos : o menor, o do injusto penal, mais concentrado de exigências; o maior, o do injusto extrapenal ( civil, administrativo etc ), com as exigências mais reduzidas para sua configuração.
Acentua, em tal ordem de idéias, Marques (1997, p. 99) que “a ilicitude penal pressupõe sempre uma ilicitude extrapenal”.
Retomando-se, então, o alvitre lançado por Toledo (1994), poder-se-ia configurar axiomas que, se não estão de todo isentos de críticas, ao menos permitem o desenvolvimento profícuo do tema. São eles :
a) Todo ilícito penal é um ilícito extrapenal : o fato que está presente no círculo menor necessariamente faz parte do círculo maior;
b) Nem todo ilícito extrapenal é um ilícito penal : o cediço exemplo da hipótese é o dano culposo, não erigido pelo legislador à categoria de fato típico – e, portanto, sem aptidão para fazer nascer um ilícito penal -, sem deixar, contudo, de configurar ilícito civil;
c) Todo lícito extrapenal não poderá ser um ilícito penal.
Tem-se que, como apreendeu Cavalieri Filho (1999, p. 404, grifo nosso), o ato ilícito é um só, comum às esferas penal e civil; o que varia são as conseqüências a serem impostas ao infrator. Explica o autor que
as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição. Todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas sobre um mesmo plano, sobre um só mapa-múndi, razão pela qual não há falar-se de um ilícito civil ontologicamente distinto de um ilícito penal.
Quer dizer, aquilo que é permitido – admitido ou não valorado como contrário ao direito – no campo civil, não pode estar concomitantemente vedado na esfera penal, mais concentrada de exigências quanto à ilicitude.
Ao contrário do que se possa supor, a casuística – seara na qual não se ingressará em minudências – concernente à hipótese ventilada é vasta. Não raras vezes, decisões tomadas fora do âmbito criminal antecedem mesmo o início do processo penal e, olvidá-las, seria impor inequívoca contradição ao sistema.
Dentre os variados exemplos que se poderia mencionar, cumpre que se vislumbre a pendenga, inicialmente, no que respeita aos acidentes de trânsito. Certo é que, por diversos motivos, dentre os quais a insuportável delonga de um processo criminal, os lesados de uma efeméride de tal jaez ingressam, de logo, com o feito reparatório, que atinge sua conclusão antes da instauração ou na pendência do processo criminal baseado no mesmo fato.
Em tal caso, e a depender do fundamento de eventual sentença civil de improcedência, ter-se-á inviabilizada a instância penal. Ou seja, a decisão civil que reconhecer a licitude do fato produzirá eficácia na órbita criminal.
O Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo já se manifestou sobre o tema. Cita-se: “ Não tendo sido reconhecido no cível nem sequer a culpa aquiliana da ré, seria fazer grande violência ao direito pretender apurar, no juízo criminal, a culpabilidade de seu representante” ( TACRIM-SP – HC nº 349.210/2, 2002, 15ª Câmara Criminal, Rel. Juiz Carlos Biasotti ).
Não se poderia mesmo, reconhecido no processo civil a licitude de determinada conduta, ter-se, na seara penal, a sua configuração como ilícita.
Não haverá de ser diverso o entendimento quando a hipótese versar sobre ações de improbidade administrativa e criminal, ambas embasadas no mesmo fato. Nestes casos, faz-se possível a hipótese de, na primeira, proferir-se decisão reconhecendo lícito o comportamento, de forma a empecer valoração diversa, desse mesmo comportamento, no que concerne ao processo criminal.
Outros exemplos se poderiam formular, como os de processo criminal por sonegação fiscal e a correlata execução – na qual se pode afastar a evidência do crédito, tornando lícito o comportamento – mas, consoante já ressaltado, a preocupação, aqui, não é de ordem casuística. Os aspectos de ordem processual, ademais, não se mostram relevantes para a análise que se quer realizar neste momento2.
Sob um outro prisma, parece razoável que o tipo penal estabeleça, por assim dizer, uma limitação à caracterização da ilicitude penal, no sentido de que essa pressupõe a ocorrência de um fato típico, porquanto as conseqüências decorrentes da prática de um crime são, evidentemente, mais gravosas do que as pertinentes a um ato que revele somente um ilícito civil.
Quer dizer, a tese que se está asseverando neste ensejo não quer propender à afirmativa de que o porte de droga para uso, em nosso país, doravante situa-se no campo da licitude. Não é disso que se trata. Tem-se, apenas, que, retirada que foi do campo da ilicitude penal, dado que não se cogita de crime ou contravenção, remanesce, entretanto, como ilícito, mas em esfera do direito que não a criminal, tanto que os consectários que lhe são pertinentes se mostram em tudo e por tudo menos gravosos do que os inerentes à prática de um delito.
Segundo Zafaroni e Pierangeli, no encontro celebrado em Caracas em <_st13a_metricconverter productid="1980, a" w:st="on">1980, a descriminalização foi intensamente discutida, fixando-se, como tendência ou linha de reforma:
Descriminalização é a renúncia formal (jurídica) de agir em conflito pela via do sistema penal. Isto é o que propõe o Comitê Europeu para a Descriminalização em relação a vários delitos: cheques, furtos em fábricas pelos empregados, furtos em grandes lojas etc. A descriminalização pode ser “de fato”, quando o sistema penal deixa de agir, sem que formalmente tenha perdido competência para isto, o que entre nós ocorre, por exemplo, com o adultério. Em alguns casos, com a descriminalização, propõe-se que o Estado se abstenha de intervir, como nos países que têm derrogado as cominações penais contra a conduta homossexual adulta, que haviam permanecido como um ranço em suas leis. Mas na maioria dos casos, o que se propõe é que o Estado intervenha apenas de modo não punitivo: sanções administrativas, civis, educação, acordo, etc. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 357-358).
O que a Lei n. 11.343/06 fez, ao descriminalizar a posse de drogas para uso próprio, no artigo 28, foi consagrar a inclinação do sistema jurídico brasileiro às tendências de reforma dos sistemas penais, já pensadas nos congressos de prevenção do crime e tratamento do delinqüente, promovidos pela ONU.
As sanções previstas no artigo se enquadram exatamente nas propostas de modernização do sistema criminal, prevendo sanções administrativas, voltadas à recuperação e prevenção com base na educação.
Assim, não restam dúvidas de que a nova lei enseja o reconhecimento do instituto da abolitio criminis, que, no dizer de Júlio Fabrini Mirabete é a consagração do princípio da retroatividade da lei mais benigna, em benefício do apenado.
Ao deixar de considerar a conduta um crime, o Estado, exclusivo detentor do jus puniendi, se desinteressa na punição de determinado fato. (in: Manual de Direito Penal. 22. ed. Vol. 1. São Paulo. Atlas. 2005., p. 59)
Por isso, a abolitio criminis retroage, alcançando o autor desse fato determinado, anteriormente tido como típico, mesmo na fase da execução criminal, de forma que se torna imprescindível e improrrogável, se não estiver por al preso, a imediata concessão da liberdade, com folha de antecedentes criminais liberta do fato não mais considerado delituoso.
Ademais, a retroatividade da lei que não considera mais o fato criminoso é prevista como causa de extinção da punibilidade no artigo 107, inciso III do Código Penal, sendo imperativo o seu reconhecimento, mesmo de ofício, por se tratar de questão de ordem pública, que afronta a liberdade de forma injusta e arbitrária.
Veja-se bem que, para o Código Penal, o incidir dessa causa extintiva da punibilidade se dá, apenas, com a edição de lei posterior que não mais considere o fato como criminoso. Isto é, retirado que seja o fato da esfera penal, ter-se-á a abolitio, ainda que subsista a sua ilicitude, nos ramos menos severos do ordenamento.
No momento em que a conduta deixa de ser crime, qualquer restrição à liberdade fundamentada na comissão dessa conduta passa a ser constrangimento ilegal, que deve ser imediatamente afastado.
Não impressiona, diga-se ainda, tenha o legislador fixado competência dos Juizados Especiais Criminais, segundo o rito da Lei 9099/95, para a aplicação das sanções atinentes ao porte de droga para uso próprio.
Fê-lo dentro da margem de discricionariedade que há de nortear a atividade legislativa, entregando ao Poder Judiciário a tarefa de aplicar as sanções administrativas doravante estabelecidas para a realização de tal conduta. Poderia, com efeito, ter determinado que isso se fizesse na órbita administrativa mesmo, por entes já existentes ou que para tal fossem criados. Optou-se, todavia, pela fixação de rito já cediço e por deixar na órbita do Judiciário a apreciação de tais questões.
E isso não é desconhecido em nosso sistema. A aplicação de sanções de ordem administrativa, ao contrário, por parte do Judiciário, já lhe veio acometida, por exemplo, na Lei 8.069/90, no que estabeleceu que determinadas condutas são sancionáveis neste plano, mediante multas ou outras cominações, a cargo do Juiz da Infância e Juventude.
O procedimento, em tais casos, criado pelo legislador, poderia ser qualquer outro que assegurasse a defesa necessária nos procedimentos administrativos, de modo que, tal sentido, conferido à interpretação da Lei 11.343, no que toca ao porte para uso próprio, indica não se cuidar o fato de criminoso, pela circunstância única de o legislador tê-lo relegado à apreciação dos Juizados Especiais Criminais.
Tanto assim, que a aplicação imediata das sanções concernentes ao porte não se adstringe aos requisitos da transação penal: trata-se de instituto outro, como seja a imposição de sanções administrativas, para as quais não parece correto aferir se o sujeito ostenta ou não antecedentes, como se daria fosse o caso mesmo de transação penal. Isso, contudo, das repercussões no nível do processo – rectius: procedimento – é tema com o qual não prefiro me comprometer por ora, porquanto a análise de que se cuida situa-se na esfera do Direito Penal. Haverá, por certo, momento oportuno para ampliar essas reflexões.
Enfim, não se cuida a conduta de portar droga para uso próprio de crime ou de contravenção. A esses conceitos estão jungidas espécies de pena que não aparecem mais para a conduta aludida.
O código Penal, de sua parte, contenta-se, para que se tenha a figura da abolitio criminis, com a edição de lei posterior que não mais considere um fato como criminoso – pouco importa se remanesce ilícito administrativo ou não.
Dessas premissas não posso me afastar.
A consagração do entendimento doutrinário que busca situar determinadas condutas, antes fixadas no nível penal, numa esfera tal qual o chamado direito administrativo sancionador, nalguns casos pode levar à supressão de garantias. Como aguçadamente explana Afrânio da Silva Jardim (1997, p. 347), aquela visão do direito penal liberal, que trabalha até com a hipótese de sua abolição, não obstante liberal, pode revelar-se uma equivocada postura persecutória. Pois, na medida em que descriminaliza a conduta, mantendo-a, todavia, na esfera do proibido, passando a ser disciplinada por outros ramos do direito, em especial o administrativo, abre-se mão de garantias específicas e que rigorosamente hão de ser observadas na apuração penal: “De modo que, de repente, a descriminalização pode endurecer mais o sistema, do que, como pensam os liberais, levar a uma solução mais justa, mais social para essas questões ”.
Pertinente que seja a admoestação, o certo é que, não obstante, parece ter havido avanço na compreensão legislativa de que o uso pessoal de droga não há de convolar-se em problema de ordem criminal, porque, decorrente de vício ou dependência, revela tema afeto à saúde; se atinente ao simples usuário, de trato, digamos, recreativo, reflete mais na órbita de suas escolhas pessoais.
De tudo, porém, o que se tem é o afastamento do caráter criminal do porte de droga para uso próprio. E isso basta, para a incidência do artigo 107, III, do Código Penal, no que revelada a abolitio criminis.
À luz do exposto, julgo extinta a punibilidade de ANDRÉ MODESTO pelo crime do artigo 16 da Lei n. 6.368/76, com fulcro no artigo 107, inciso III do Código Penal, e, assim, deixo de operar a soma de penas requerida pelo agente do Ministério Público.
Intimem-se.
Após, conclusos para análise de demais pleitos formulados neste PEC.
D.L.
Carazinho, 22 de outubro de 2006.
Orlando Faccini Neto,
Juiz de Direito.
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1Como diz Welzel : “ enquanto que nos demais ramos a generalização dos preceitos jurídicos pode ser aplicada em forma relativamente ampla, o direito penal deve conformar-se com uma generalização relativamente limitada. Deve descrever o injusto decisivo do fato através de ações típicas, ou seja, gerais, no entanto, realmente expressivas; o injusto do direito penal deve ser típico, no sentido destacado ” ( 2003, p. 103 ). A assertiva, pois, de que o legislador recolhe do mundo fático aquilo que lhe parece de relevo e, generalizando, cria a lei, há de ser, no Direito Penal, tomada cum granu salis. É que tal generalização não pode olvidar o alvitre de que as previsões abstratas, em se tratando de crimes, devem, o mais possível, indicarem todos os elementos de que depende a sua incidência.
2A situação inversa, ou seja, as repercussões da sentença criminal na esfera civil foram alvo de regulamentação pelo legislador, tanto no Código de Processo Penal ( artigos 63/68 ) como no Código Civil ( artigo 935 ) e no de Processo Civil ( artigo 584, II ).
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