Liminar
Íntegra da decisão da Presidente do TRF-1ª Região que suspende, temporariamente, efeitos de Edital da Anatel
Ficam, assim, temporariamente, suspensos os efeitos da cláusula 4.2.1 do Edital 002/2006/SPV Anatel.
De acordo com a decisão do TRF, em proveito do interesse público, é relevante que o inicio da licitação ocorra com maior número de concorrentes, na busca do principal objetivo do certame, que é o de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.
A Presidente Assusete Magalhães explicou que "em se tratando de licitação de grande importância para o setor de telecomunicações brasileiro, envolvendo tecnologia nova, prejuízo maior ao interesse público haveria se, realizada a licitação em 4/9/2006, com a restrição do item 4.2.1 do Edital, posteriormente vier ela a ser anulada."
A seguir, a íntegra da decisão:
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SUSPENSÃO DE LIMINAR Nº 2006.01.00.032901-9/DF
REQUERENTE : AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL PROCURADOR : RAIMUNDO JUAREZ NETO E OUTRO REQUERIDO : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO - ABRAFIX D E C I S Ã O
Recebido em plantão.
Trata-se de suspensão de segurança requerida pela Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL, com fundamento nos arts. 4º da Lei n. 8.437/92 e 1º da Lei nº 9.494/97, para sustar os efeitos da liminar deferida pelo MM. Juiz Federal Substituto Náiber Pontes de Almeida, no exercício da titularidade da 1ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos da Ação Ordinária n. 2006.34.00.027246-0, nos seguintes termos:
Diante do exposto, DEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela, a fim de suspender os efeitos da cláusula nº 4.2.1 do Edital nº 002/2006/SPV ANATEL.
Esclarece a requerente que a Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado ABRAFIX propôs ação ordinária com a finalidade de suspender os efeitos da cláusula nº 4.2.1 do Edital nº 002/2006/SPV ANATEL, lançado com vistas à outorga de Autorização de Uso de Blocos de Radiofreqüências nas faixas de 3,5 Ghz e 10,5 Ghz, conforme Disposição de Pares de Blocos, pelo prazo de 15 (quinze) anos, para as Regiões I, II e III, do Plano Geral de Outorgas, cláusula esta que estabelece que as empresas titulares de concessão, suas controladoras, controladas ou coligadas, do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público <_st13a_personname productid="em Geral STFC" w:st="on">em Geral STFC, na modalidade de serviço local, não podem apresentar propostas financeiras para as áreas objeto desta Licitação comuns à área na qual detêm concessão, observado o disposto no caput deste item.
Sustenta, em síntese, que a decisão impugnada é ilegítima e lesiva à ordem e à economia públicas, de vez que suspendeu cláusula editalícia que visava impedir a livre competição nos serviços de telecomunicações e a concentração econômica no mercado, além de causar manifesta ingerência na competência e atribuição da Agência Reguladora, na forma preceituada no art. 71 da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações); que a autora da demanda, assim como as suas associadas, impugnaram no âmbito administrativo a cláusula editalícia que impedia suas participações no certame; que o Conselho Diretor concluiu que a cláusula impugnada propicia livre competição no setor, na medida que empresas possam entrar no mercado sem ter que se submeter à competição predatória das empresas de telefonia fixa comutada, que dominam o mercado de ADSL no país; que a decisão impugnada não levou em consideração a decisão técnica do órgão regulador, que de forma inquestionável, demonstrou que as empresas concessionárias de STFC são, PRATICAMENTE MONOPOLISTAS JÁ DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (SCM) E NÃO SOMENTE DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (STFC); que é lícito às agências reguladoras adotar providências para proteção da concorrência, de ASSIMETRIA REGULATÒRIA, a fim de dar aos concorrentes CONDIÇÔES DIFERENTES, para promover as CONCORRÊNCIAS <_st13a_personname productid="EM TERMOS IGUALITÁRIOS" w:st="on">EM TERMOS IGUALITÁRIOS; que a ação reguladora da ANATEL é um poder-dever que deriva do art. 174 da Constituição Federal; que a Lei n. 9.472/97, editada sob a diretriz constitucional, em seu art. 71, atribui à ANATEL o poder-dever de propiciar competição efetiva e impedir a concentração econômica, pondo limites à obtenção de concessão, permissão ou autorização a empresas já detentoras de grande fatia do mercado de serviço de telecomunicações; que a vedação imposta no Edital é medida que objetiva a diluição da concentração desse mercado; que as concessionárias não são impedidas de adquirir as radiofreqüências nas demais regiões, apenas naquelas em que dominam o mercado; que a ANATEL não está licitando tecnologia, mas faixas de freqüências associadas a diversos meios de telecomunicações; que, no tocante à alegada existência de restrição à competição e efetiva possibilidade de concentração de mercado, qualquer entidade titular de concessão do STFC, na modalidade de serviço local, bem como suas controladoras, controladas ou coligadas, poderão apresentar propostas fora das áreas que detêm concessão; que, no que tange à restrição de compra em áreas em que as empresas já atuam, tal medida, em sentido diametralmente oposto, limita a concentração vertical e concentração horizontal do mercado relevante; que tal imposição se coaduna com o papel legal da ANATEL de zelar pela competição no mercado de telecomunicações, em todas as suas ações, incluindo os procedimentos licitatórios que têm por objeto o acesso a esse mercado, nos termos do que preceitua o art. 71 da Lei 9.472/97; que a restrição imposta visou proteger a livre concorrência e não prejudicá-la, ao contrário do que alegam as concorrentes; que as concessionárias do STFC local, em suas áreas de concessão, têm quase monopólio e, em relação ao SCM, têm capacidade potencial de atendimento total da demanda, por, igualmente, monopolizarem as infra-estruturas essenciais de provimento por meio físico; que as medidas previstas no Edital visam, em suma, possibilitar a entrada de novos concorrentes de STFC, bem assim a ampla competição do SCM; que, para as pequenas empresas entrantes no mercado, a outorga de autorização de uso de radiofreqüência associada ao STFC ou SCM será importante instrumento de desenvolvimento, viabilizando economicamente suas operações, num ambiente de competição que tende ao equilíbrio; que todos os participantes do processo licitatório poderão adquirir o mesmo tamanho de faixa, razão pela qual não procede a afirmação de que possa haver privilégios a qualquer empresa; que, no tocante à alegação de ausência de fundamento legal para a exclusão das concessionárias de STFC local do certame, tal determinação encontra respaldo na reiterada ação reguladora da ANATEL, que vem implementando, desde a sua criação, medidas de assimetria regulatória para fomentar a concorrência no setor de telecomunicações, que encontram respaldo no disposto no art. 71 da Lei nº 9.472/97; que o item 4.2.1 do Edital é fruto das contribuições recebidas na Consulta Pública n. 656, de 8 de dezembro de 2005, tendo por objeto propiciar competição efetiva e impedir a concentração econômica no mercado; que sua inclusão no Edital de licitação é proveniente de 66,3% de tais contribuições, o que corrobora a legitimidade do processo que deslindou na presente disposição; que, também, não procede a alegação de prejuízo à concorrência pelo impedimento à modernização/evolução das telecomunicações no país causado pelo Edital, pois a exploração de outras faixas de radiofreqüência com a tecnologia Wimax é, além de viável, mais vantajosa do ponto de vista dos requisitos necessários junto ao Poder Concedente; que, da mesma forma e pelos mesmos argumentos, não há que se falar em empecilhos à necessária promoção da universalização das telecomunicações e à inclusão digital. Pede, a final, a suspensão da tutela antecipada deferida nos autos da Ação Ordinária nº 2006.34.00.027246-0/DF, para que seja restabelecida a eficácia do item 4.2.1 do Edital de Licitação.
Com esse relatório, passo a expender a motivação que se segue.
Cumpre destacar que, em suspensão de segurança, a análise do pedido deve restringir-se aos aspectos concernentes à grave lesão aos bens jurídicos tutelados pelo art. 4º da Lei n. 4.348/64 e à previsão do art. 4º da Lei 8.437/92 c/c art. 1º da Lei nº 9.494/97. O exame da matéria de fundo deverá ser feito no recurso próprio.
A existência de grave lesão à ordem e à economia públicas, que serviu de sustentação à suspensão postulada, deve ser concretamente demonstrada, não bastando, para tal mister, a simples afirmação de que a decisão impugnada impede a livre concorrência nos serviços de telecomunicações e causa manifesta ingerência na competência e atribuição da Agência Reguladora, na forma preceituada no art. 71 da Lei nº 9.472/97. A requerente não demonstra, de forma objetiva, os prejuízos que a decisão impugnada poderá acarretar aos bens jurídicos tutelados pela medida de contracautela, restando desatendidos os requisitos previstos na lei de regência da matéria, impondo-se, por conseqüência, o seu indeferimento.
Nesse sentido, colaciono precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça:
SUSPENSÃO DE LIMINAR. REQUISITOS. AUSÊNCIA. LESÃO À ORDEM PÚBLICA E ECONOMICA NÃO CONFIGURADA. EFEITO MULTIPLICADOR IDEM. PRETENSÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. No exame do pedido de suspensão de liminar ou de, deve o Presidente do Tribunal atender as razões inscritas na Lei nº 8.437/92, art. 4º. Somente quando demonstrada grave lesão aos valores nela tutelados (ordem, saúde, segurança e economia públicas) caberá a medida pleiteada.
<_st13a_metricconverter productid="2. A" w:st="on">2. A via da suspensão não é própria ao exame das questões de fundo da causa, não funcionando, por isso, como sucedâneo recursal.
3. O potencial efeito multiplicador da decisão presume-se como mera hipótese, por unilateral e não comprovado.
4. Agravo Interno não provido. (AgRg no AgRg na SLS 155 / SP, Rel. Min. Edson Vidigal, Corte Especial, unânime, in DJU de 1/2/2006, pág. 371)
Por outro lado, consulta ao interesse público o inicio da licitação com maior número de concorrentes, na busca do principal objetivo do certame, que é o de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Em se tratando de licitação de grande importância para o setor de telecomunicações brasileiro, envolvendo tecnologia nova, prejuízo maior ao interesse público haveria se, realizada a licitação em 4/9/2006, com a restrição do item 4.2.1 do Edital, posteriormente vier ela a ser anulada.
Vale destacar que a decisão a quo, bem fundamentada, demonstra que o item 2.4 do Edital - que sequer foi juntado pela requerente -, já visa evitar a temida concentração econômica e incentivar a efetiva competição no mercado, quando estabelece que Cada Proponente, suas controladas, controladoras ou coligadas, poderá ser vencedor, por Região, somente para um grupo de seis pares de blocos de 1,75 Mhz na faixa de 3,5 Ghz e de um grupo de dois pares de blocos de 7 Mhz na faixa de 10,5 Ghz.
Ademais, o Magistrado a quo, ao fundamentar sua decisão, assevera que a restrição em comento, tampouco, atende ao princípio da proporcionalidade, na medida em que a participação das associadas da promovente na Licitação é medida menos gravosa, posto que plenamente possível, quando da sentença, ou mesmo, revogando-se a medida antecipatória em tela, reverter, caso constatado, o suposto conluio entre as prestadoras de serviço de telefonia fixa, em desfavor da ampla concorrência.
Pelo exposto, não vislumbrando, em princípio, manifesto interesse público, flagrante ilegitimidade e risco de grave lesão à ordem e à economia públicas, tal como se alega, indefiro o pedido.
Intimem-se. Publique-se.
Brasília, 3 de setembro de 2006.
Desembargadora Federal ASSUSETE MAGALHÃES
Presidente
(Plantão)
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