Tanto a redução a zero quanto a majoração das alíquotas da Cofins e do PIS por meio de decreto são inconstitucionais. Com esse entendimento, a 4ª turma Especializada do TRF da 2ª região negou apelação de uma indústria contra decisão que julgou, em mandado de segurança, improcedentes os pedidos para que a Fazenda se abstivesse de exigir a Contribuição ao PIS e a Cofins incidentes sobre as suas receitas financeiras com base nas alíquotas impostas pelo decreto 8.426/15; e de impor quaisquer óbices à compensação dos valores eventualmente recolhidos a tal título.
O decreto 8.426/15 fixou as alíquotas de 0,65% para a Contribuição ao PIS e 4% para a Cofins incidentes sobre receitas financeiras. Essa fixação de alíquotas por meio de decreto que a impetrante questiona, apontando a ocorrência de violação ao princípio da legalidade tributária.
No caso, o juízo da 18ª vara Federal do RJ entendeu que os decretos 5.164/04 e 5.442/05, ao reduzirem a zero as alíquotas das referidas contribuições, e cujos efeitos a impetrante pretendia manter, são tão inconstitucionais quanto o decreto 8.426/15, pois o princípio da legalidade impõe que os elementos definidores do tributo devem estar descritos em lei em sentido estrito. Em sentença, o magistrado ressaltou que o afastamento das alíquotas impostas pelo decreto 8.426/15 significaria o restabelecimento das alíquotas previstas nas leis 10.637/02 e 10.833/03, que somadas alcançariam o percentual de 9,25%, o que não seria benéfico à impetrante.
No recurso ao TRF, a indústria alegou que o princípio da legalidade tem como objetivo e fundamento a proteção do cidadão, não do Estado, logo, da literalidade do art. 150, I, da CF/88 extrai-se que não há qualquer impedimento constitucional à diminuição de alíquotas por decreto, pois o dispositivo apenas reserva à lei a instituição ou majoração de tributos. Por sua vez, a União sustentou que ao contrário do que afirma a indústria o art. 97, II, do CTN, estabelece que somente a lei pode majorar ou reduzir tributos, logo, a sentença deveria ser mantida.
PIS/Cofins sobre receitas financeiras
Relatora do caso, a desembargadora Federal Leticia de Santis Mello, afastou, incialmente, a tese de inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da Cofins sobre receitas financeiras, desenvolvida por alguns contribuintes sob o argumento de que, após a edição da EC 33/01, as contribuições instituídas com base no art. 195, I, b, da CF não podem mais incidir sobre as receitas de forma ampla, mas apenas sobre aquelas enquadradas no conceito de “receita bruta”.
Para ela, independentemente da discussão sobre o alcance do termo “receita bruta”, o argumento de que o art. 149, § 2º, II, a, teria limitado o alcance do art. 195, I, b, da CF não se compatibiliza com o princípio da unidade da Constituição.
No caso, o conflito aparente entre os dispositivos que versam sobre as possíveis bases de cálculo das contribuições sociais resolve-se pelo princípio da especialidade. Admitindo-se que os termos “receita” e “receita bruta” empregados no texto constitucional tenham alcance diverso, a conclusão apenas pode ser a de que a regra do art. 195, I, b), da CF, que prevê a “receita” como base de cálculo de contribuições para a Seguridade Social, constitui exceção à circunscrição da base de cálculo das contribuições sociais à “receita bruta”, tal como prevê o art. 149, § 2º, II, a).
Alteração das alíquotas por meio de decreto
Em seu voto, a desembargadora Leticia de Santis Mello ressaltou que o princípio da legalidade não veda apenas a exigência ou majoração de tributo sem previsão legal, mas exige lei específica para a redução, direta ou indireta, da carga fiscal.
De acordo com ela, originalmente, o § 6º do art. 150 da CF fazia menção apenas à remissão ou anistia em matéria tributária ou previdenciária. Contudo, após a EC 3/93, passou a impedir a concessão, sem lei específica, de “qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições”.
Segundo a desembargadora, embora não haja menção à concessão de alíquota zero, mostra-se evidente que o texto constitucional tem como objetivo impedir qualquer forma de desoneração fiscal, direta ou indireta, sem observância da reserva legal.
“A extensão da previsão do art. 150, § 6º à concessão de alíquota zero evidencia-se ainda mais quando se verifica que a própria CF/88 estabeleceu expressamente as hipóteses em que é facultado ao Poder Executivo alterar as alíquotas de determinados tributos. (...) Chega-se à mesma conclusão quando se examina o princípio da legalidade sob a ótica do art. 97 do CTN, segundo o qual “somente a lei pode estabelecer a majoração de tributos, ou sua redução”, ressalvadas as hipóteses previstas ao longo do mesmo ato normativo.”
Para a magistrada, por essa razão, acolher a argumentação da indústria, afastando o restabelecimento das alíquotas, em razão da violação ao princípio da legalidade, levaria o Tribunal a adotar um posicionamento absolutamente incoerente, “uma vez que, com isso, estaria expressamente autorizado o retorno à sistemática da alíquota zero prevista no decreto 5.442/05, que, afinal, incorre em idêntico vício. Repita-se: o vício de inconstitucionalidade originário está na própria delegação prevista no art. 27, § 2º, da lei 10.865”.
A inconstitucionalidade e ilegalidade existentes hoje, segundo a desembargadora, residem justamente na não exigência da contribuição ao PIS e da Cofins com base nas alíquotas previstas nas leis 10.637/02 e 10.833/03 (1,65% para a Contribuição ao PIS e 7,6% para a Cofins).
Contudo, ela aponta que, como tais alíquotas são superiores às previstas no decreto 8.426/15, questionado neste mandado de segurança, a única solução possível para o caso é a denegação da ordem quanto ao ponto, “sob pena de se agravar a situação do contribuinte em ação movida por ele próprio”.
Além disso, a desembargadora registrou não desconhecer o entendimento adotado pelo STF, no julgamento do RMS 25.476/DF, no qual, por maioria, o plenário entendeu que o respeito às balizas subjetivas do mandado de segurança impunha o afastamento da única norma infralegal cuja constitucionalidade foi questionada pelo contribuinte, apesar de isso resultar na aplicação da sistemática prevista em outra norma igualmente inconstitucional, mas mais favorável ao contribuinte do que a própria lei.
No entanto, para ela, esse posicionamento significa a admissão do que se convencionou denominar “mandado de segurança contra lei em tese”. “Perde-se de vista os efeitos concretos da decisão do mandado de segurança e a impossibilidade de o juiz validar conduta incompatível e com a lei ou a Constituição.”
O voto da relatora foi acompanhado por unanimidade pela 4ª turma Especializada do TRF da 2ª região.
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Processo: 0108293-70.2015.4.02.5101
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