O STF decidiu nesta quarta-feira, 19, que é devida a restituição de valores pagos a mais pelo contribuinte em regime de substituição tributária progressiva do ICMS. A decisão foi tomada pela maioria dos ministros (7 votos 3), que acompanhou o voto do relator, ministro Edson Fachin, a aprovou a seguinte tese:
"É devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida."
O recurso foi interposto pela a empresa Parati Petróleo, que atua no comércio de combustíveis e lubrificantes, contra decisão do TJ/MG. A Justiça mineira não acolheu seu pedido de ver reconhecidos créditos referentes à diferença entre o valor real de comercialização dos seus produtos e aquele arbitrado pela Fazenda estadual para fim de operação do regime de substituição.
No regime de substituição tributária “para frente”, como no caso de combustíveis, o tributo é recolhido no início da cadeia produtiva (no fabricante) por um preço pré-fixado e presumido pelo fisco, antecipando-se ao momento da venda, realizado no fim da cadeia, pela rede varejista. O objetivo do sistema é simplificar os procedimentos de arrecadação e a fiscalização. A previsão consta do parágrafo 7º do artigo 150 da CF, introduzido pela EC 3/93. O texto prevê a restituição caso não se realize o fato gerador presumido.
Início do julgamento
A questão começou a ser julgada pelo Supremo na semana passada, no último dia 13. Em seu voto favorável ao contribuinte, o relator, ministro Edson Fachin, destacou que o princípio da praticidade, que justifica a existência do sistema de substituição tributária, não pode se sobrepor aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Para ele, os mecanismos de simplificação não podem deixar em segundo plano os direitos e garantias dos contribuintes. “A tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma verdade absoluta, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo, alheia à realidade extraída da realidade do processo econômico."
O ministro também propôs a modulação dos efeitos da decisão, caso saia majoritária sua posição no plenário, a fim de minimizar o impacto da mudança de entendimento da Corte. A proposta é que os efeitos da decisão se restrinjam às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, após a fixação do entendimento, a fim de permitir o realinhamento das administrações tributárias. O ministro propôs a seguinte tese: “De acordo com o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, há direito à restituição do imposto pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente, o que se dá nas hipóteses em que o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo."
Votos
Na plenária desta quarta-feira, 19, o entendimento do ministro Fachin foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.
Em seu voto, o ministro Barroso ressaltou que atualmente o Fisco tem a possibilidade de apurar a operação real, não devendo a presunção de valor feita antes ser considerada definitiva e sim provisória, por isso, possível a restituição dos valares pagos a mais pelo contribuinte. Para ele, quando o regime foi introduzido pela EC 3/93, a lógica adotada foi de que no estágio em que se encontravam o sistema de administração e fiscalização tributária era inviável a apuração do valor real da venda. O ministro também afirmou que a via é de mão dupla, da mesma forma que o contribuinte pode ser ressarcido, também o Fisco pode cobrar a diferença se o valor presumido for menor do que o real.
A observação foi complementada pelo ministro Fachin, que pontuou não existir “enriquecimento ilícito nem da parte do Fisco, nem do contribuinte.”
“Arrecadar sem fiscalizar no Estado Democrático Direito não me parecer que seja uma prerrogativa e sim um privilégio que coloca em segundo plano o Estado Constitucional dos contribuintes.”
Divergência
A divergência foi aberta pelo ministro Teori Zavascki. Para ele, a jurisprudência da Corte em relação ao caso deveria ser mantida. Em 2002, o Supremo julgou ADIn 1851 na qual entendeu que o imposto recolhido a mais não vincula o Fisco à restituição. Na ocasião, o plenário decidiu que o fato gerador presumido não é provisório, mas definitivo, “não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação”.
Segundo Teori, o precedente do STF estabeleceu que a base de cálculo presumida, segundo critérios da lei, é definitiva e não provisória. “Não vejo razão nenhuma para mudar a jurisprudência do STF.”
Para o ministro Teori, "o ideal seria que a base de cálculo correspondesse exatamente ao valor da operação no momento em que ocorresse e aí se exigisse o tributo, e não existisse a substituição tributária para frente". Contudo, diz, por operacionalidade e eficiência do sistema, estabeleceu-se um sistema de substituição de estatura constitucional, que não pode ser equiparado a outro sistema, o convencional. Segundo seu entendimento, o sistema de substituição propicia economia, celeridade e eficiência. Diante desses efeitos práticos, não faz sentido querer compensar excessos ou faltas, retornando na prática ao sistema de apuração mensal. Com isso, entende, se estará esvaziado o instituto da substituição tributária em seus objetivos. O entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
Casos sobrestados
O caso tem mais de 1,3 mil processos suspensos na origem aguardando o resultado. No Supremo, o RE contou com a participação de 12 estados na condição de amici curie, além da AGU e de uma entidade de classe do ramo varejista. Ao fim do julgamento, o plenário, por maioria, modulou os efeitos da decisão, restringindo-os às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, após a fixação do entendimento, a fim de permitir o realinhamento das administrações tributárias.
ADIns 2.675 e 2.777
Após o julgamento do RE, o plenário também finalizou o julgamento das ADIns 2.675 e 2.777, ajuizadas pelos governadores dos Estados de PE e de SP, respectivamente, contra dispositivos de leis estaduais que asseguraram a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária.
O julgamento das ADIns estava empatado em 5 a 5 e foi suspenso por sugestão do ministro Ayres Britto (aposentado) em 2009. O desempate ficou a cargo do ministro Barroso, que proferiu voto no mesmo sentido do proferido no RE. Por maioria, as ADIns foram julgadas improcedentes, fixando-se a mesma tese do RE: "é devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida."
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Processo relacionado: RE 593849