O STF iniciou nesta quinta-feira, 13, o julgamento de RE com repercussão geral reconhecida no qual se discute questão referente à restituição de valores pagos a mais pelo contribuinte em regime de substituição tributária do ICMS. Após o voto do relator do recurso, ministro Edson Fachin, que se manifestou favoravelmente ao contribuinte, o julgamento foi suspenso. A análise do caso deve ser retomada na sessão extraordinária convocada para a manhã da próxima quarta-feira, 19.
O recurso foi interposto pela a empresa Parati Petróleo, que atua no comércio de combustíveis e lubrificantes, contra decisão do TJMG. A Justiça mineira não acolheu seu pedido de ver reconhecidos créditos referentes à diferença entre o valor real de comercialização dos seus produtos e aquele arbitrado pela Fazenda estadual para fim de operação do regime de substituição.
No regime de substituição tributária “para frente”, como no caso de combustíveis, o tributo é recolhido no início da cadeia produtiva (no fabricante) por um preço pré-fixado pelo fisco, antecipando-se ao momento da venda, realizado no fim da cadeia, pela rede varejista. O objetivo do sistema é simplificar os procedimentos de arrecadação e a fiscalização. A previsão consta do parágrafo 7º do artigo 150 da CF, introduzido pela EC 3/93. O texto prevê a restituição caso não se realize o fato gerador presumido.
Em seu voto pelo provimento do recurso, o relator, ministro Edson Fachin, destacou que o princípio da praticidade, que justifica a existência do sistema de substituição tributária, não pode se sobrepor aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Os mecanismos de simplificação não podem deixar em segundo plano os direitos e garantias dos contribuintes.
“A tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma verdade absoluta, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo, alheia à realidade extraída da realidade do processo econômico."
O ministro também propôs a modulação dos efeitos da decisão, caso saia majoritária sua posição no plenário, a fim de minimizar o impacto da mudança de entendimento da Corte. A proposta é que os efeitos da decisão se restrinjam às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, após a fixação do entendimento, a fim de permitir o realinhamento das administrações tributárias. O ministro propôs a seguinte tese:
“De acordo com o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, há direito à restituição do imposto pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente, o que se dá nas hipóteses em que o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo."
O caso tem mais de 1,3 mil processos suspensos na origem aguardando o resultado. No Supremo, o RE contou com a participação de 12 estados na condição de amici curie, além da AGU e de uma entidade de classe do ramo varejista.
ADIns 2.675 e 2.777
O julgamento do RE orientará a decisão do Supremo em duas ADIns que já tiveram julgamento iniciado e estão sobrestadas. São as ADIns 2.675 e 2.777, ajuizadas pelos governadores dos Estados de PE e de SP, respectivamente, contra dispositivos de leis estaduais que asseguraram a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de substituição tributária. O julgamento das ADIns está empatado (5 x 5) e foi suspenso por sugestão do ministro Ayres Britto (aposentado). O desempate está a cargo do ministro Barroso, que ao fim da plenária de ontem destacou : "eu vou votar como segundo a votar no RE com repercussão geral, evidentemente a minha posição no RE será a mesma da minha posição nas ADIns. Porém, se no RE com repercussão geral não prevalecer a minha posição, eu não cometeria, o que consideraria a impropriedade de decidir as ADIns em sentido divergente."
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Processo relacionado: RE 593849