A 2ª turma do STF, em decisão unânime, concedeu ordem de HC para determinar ao juízo da execução que, na escolha da fração de aumento decorrente das majorantes, exponha fundamentação adequada.
O paciente foi condenado por roubo circunstanciado, com pena de cinco anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado. Na fundamentação da sentença, o magistrado anotou: "Caracterizadas três causas de aumento de pena, elevo a reprimenda dos réus em 5/12, totalizando 05 anos e 08 meses de reclusão e 14 dias-multa."
A 3ª câmara de Direito Criminal do TJ/SP negou provimento ao apelo da defesa, no qual pugnou subsidiariamente a majoração mínima da pena em relação à presença das três causas de aumento.
Para o TJ, “o percentual de 5/12, adotado a r. sentença de primeiro grau, é de ser mantido, pois condizente com a jurisprudência deste Tribunal, a qual é pacifica em admitir a necessidade de se aplicar um cálculo de progressão de aumento de pena, decorrente do número de causas de aumento que incidirem no fato em julgamento”.
Foi impetrado HC no STJ, denegado pela 5ª turma em decisão por maioria. A turma considerou as súmulas 440 e 443 ("O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes") da Corte e concluiu:
"Extrai-se da totalidade da sentença condenatória a existência de motivação suficiente para a majoração da pena em fração acima do mínimo legal de 1/3 (um terço) e para a fixação do regime fechado, pois se demonstrou que as condutas perpetradas pelos pacientes merecem maior rigor na punição, de forma que a aplicação da pena mínima e de regime prisional mais brando nesses casos ofenderia, a um só tempo, os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, cabendo frisar que esse último incide ainda que conduza à fixação de uma pena mais gravosa ao réu – e não apenas em seu benefício. Ademais, as decisões judiciais devem ser analisadas como um todo e não por capítulos, visto que, apesar de eventual deficiência no tópico específico da motivação da pena, em muitos casos é impossível desprezar, pela descrição fática, a efetiva existência de dados concretos possíveis de serem considerados."
Fundamentação específica
Tendo aportado o HC no STF, em que a defesa tornou a alegar não ser possível aplicar fração maior que a mínima previsto no parágrafo 2º do art. 157 com base tão somente na quantidade de majorantes, o parecer da PGR foi pela denegação da ordem, eis que "ficou consignado que o paciente era líder dos assaltantes, foi quem apunhou a arma de fogo e quem ameaçou as vítimas. Tais circunstâncias concretas indicam o aumento proporcional da pena pelo número de qualificadoras".
No entanto, o relator do habeas, ministro Teori Zavascki, destacou que a sentença “não expõe as especiais circunstâncias da causa”.
"Todos concordam, e aqui tem até uma súmula do STJ que foi invocada, dizendo que não basta simplesmente invocar a quantidade de majorantes. E na terceira fase da dosimetria o juiz sentenciante aumenta em 5/12 avos tão somente com base no número de majorantes. Veja o que diz: 'Caracterizadas três causas de aumento de pena, elevo a reprimenda dos réus em 5/12, totalizando 05 anos e 08 meses de reclusão e 14 dias-multa.' Essa é a fundamentação. O STJ incrementou essa fundamentação, mas na real, o que efetivamente ocorreu foi essa motivação. A decisão não expõe as especiais circunstâncias da causa, em evidente confronto com a jurisprudência do STJ e dessa Corte, que repudia mera invocação do número de majorantes para escolha da fração de aumento. Cabe advertir no ponto que é proibida para tal finalidade a utilização de elementos já declinados na primeira etapa da dosimetria como sugere a Procuradoria. Assim, não havendo fundamentação específica, há de se determinar ao juízo de 1º grau competente, que na última fase da fixação da pena, aplique fundamentalmente a fração de aumento que entenda necessária e suficiente, sem, evidentemente, piorar a situação do réu."
E, assim, votou a favor do paciente pela concessão do HC, no que foi seguido pelos ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Toffoli.
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Processo relacionado: HC 128.338