"Padre Antônio Vieira disse-nos: 'E como o tempo não tem, nem pode ter consistência alguma, e todas as coisas desde o seu princípio nasceram juntas com o tempo, por isso nem ele, nem elas podem parar um momento, mas com perpétuo moto, e resolução insuperável passar, e ir passando sempre'.
Sermão da Primeira Dominga do Advento."
No dia 13 de abril de 2012, chegava ao fim no STF o julgamento de um dos mais importantes e históricos casos que já aportaram na Corte Suprema: podem grávidas de fetos anencéfalos optar por interromper a gestação com assistência médica?
De acordo com o entendimento firmado, o feto sem cérebro, mesmo que biologicamente vivo, é juridicamente morto, não gozando de proteção jurídica e, principalmente, de proteção jurídico-penal. "Nesse contexto, a interrupção da gestação de feto anencefálico não configura crime contra a vida – revela-se conduta atípica", afirmou o relator.
"No ponto, são extremamente pertinentes as palavras de Padre Antônio Vieira com as quais iniciei este voto. O tempo e as coisas não param. Os avanços alcançados pela sociedade são progressivos. Inconcebível, no campo do pensar, é a estagnação. Inconcebível é o misoneísmo."
Conflitos ideológicos
A discussão foi iniciada em 2004, com a propositura da ação pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, e levou oito anos para ir a plenário. Na ADPF, a entidade pedia que o Supremo fixasse o entendimento de que antecipação terapêutica de parto de feto anencefálico não é aborto, permitindo que gestantes nesta situação tivessem tal direito sem a necessidade de autorização judicial ou qualquer permissão específica do Estado.
"Não há potencial de vida a ser protegido, de modo que falta à hipótese o suporte fático exigido pela norma. Apenas o feto com capacidade potencial de ser pessoa pode ser passivo de aborto", afirmava a Confederação.
Considerando a importância do tema, em 2008 entidades se pronunciaram em audiência pública sobre a possibilidade de mulheres grávidas de fetos com malformação cerebral realizarem ou não a antecipação terapêutica do parto.
Foram quatro dias de intenso debate nos quais falaram representantes do governo, especialistas em genética, entidades religiosas e da sociedade civil. De um lado, defensores do direito das mulheres de decidir sobre prosseguir ou não com a gravidez de bebês anencéfalos. Do outro, aqueles que acreditam ser a vida intocável, mesmo em se tratando de feto sem cérebro.
Pronunciamento Supremo
A matéria foi ao plenário da Corte em 11 de abril de 2012. Em seu voto, o ministro Marco Aurélio se referiu à questão como "uma das mais importantes analisadas pelo Tribunal" e ressaltou a importância de um pronunciamento do Supremo, respaldado por dados da Organização Mundial de Saúde (1993 a 1998).
Conforme destacou, o Brasil é o quarto país no mundo em casos de fetos anencéfalos, ficando atrás apenas do Chile, México e Paraguai. A incidência verificada durante o período foi de aproximadamente um a cada mil nascimentos.
"Na verdade, a questão posta sob julgamento é única: saber se a tipificação penal da interrupção da gravidez de feto anencéfalo coaduna-se com a Constituição, notadamente com os preceitos que garantem o Estado laico, a dignidade da pessoa humana, o direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde. Para mim, (...) a resposta é desenganadamente negativa."
Estado laico
"Deuses e césares têm espaços apartados. O Estado não é religioso, tampouco é ateu. O Estado é simplesmente neutro."
O primeiro ponto debatido pelo relator em seu voto foi a separação entre Estado e Igreja. Segundo Marco Aurélio, a CF/88 consagrou não apenas a liberdade religiosa – inciso VI do artigo 5º –, como também o caráter laico do Estado – inciso I do artigo 19.
Se, de um lado, segundo S. Exa., a CF, ao consagrar a laicidade, impede que o Estado intervenha em assuntos religiosos, "seja como árbitro, seja como censor, seja como defensor", de outro, a garantia do Estado laico obsta que dogmas da fé determinem o conteúdo de atos estatais.
"Vale dizer: concepções morais religiosas, quer unânimes, quer majoritárias, quer minoritárias, não podem guiar as decisões estatais, devendo ficar circunscritas à esfera privada. A crença religiosa e espiritual – ou a ausência dela, o ateísmo – serve precipuamente para ditar a conduta e a vida privada do indivíduo que a possui ou não a possui."
Neste contexto, segundo o ministro, a questão posta em discussão no processo não poderia ser examinada sob orientações morais religiosas. "Paixões religiosas de toda ordem hão de ser colocadas à parte na condução do Estado."
(O Globo, 8 de novembro de 2004 - e Estado de S.Paulo, 15 de abril de 2012)
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Anencéfalos - Natimorto
"O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura."
Adiante, para melhor enfrentamento da questão, o ministro esclarece que a anencefalia consiste na malformação do tubo neural, caracterizando-se pela ausência parcial do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante a formação embrionária. Em outras palavras, o anencéfalo seria um morto cerebral, com batimento cardíaco e respiração.
Da mesma forma, o relator afastou a possibilidade de aplicação da CF no que determina a proteção à criança e ao adolescente. "É inimaginável falar-se desses objetivos no caso de feto anencéfalo, presente a impossibilidade de, ocorrendo o parto, vir-se a cogitar de criança e, posteriormente, de adolescente."
Anencéfalos - Doação de órgão
"A mulher, portanto, deve ser tratada como um fim em si mesma, e não, sob uma perspectiva utilitarista, como instrumento para geração de órgãos e posterior doação."
Ao contrário do que sustentado por alguns, o ministro frisou não ser possível invocar, em prol da proteção dos fetos anencéfalos, a possibilidade de doação de seus órgãos. Para Marco Aurélio, não se pode obrigar a manutenção de uma gravidez apenas para viabilizar a doação de órgãos, sob pena de "coisificar a mulher e ferir, a mais não poder, a sua dignidade". O relator ainda destacou a impossibilidade de se aproveitar os órgãos de um feto anencéfalo.
"Ainda que os órgãos de anencéfalos fossem necessários para salvar vidas alheias (...), não se poderia compeli-la [gestante], com fundamento na solidariedade, a levar adiante a gestação, impondo-lhe sofrimentos de toda ordem. Caso contrário, ela estaria sendo vista como simples objeto, em violação à condição de humana."
(Estado de S.Paulo, 11 de abril de 2012 - e Estado de S.Paulo, 15 de abril de 2012)
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Anencéfalos - Direito à vida
"Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, não existe vida possível."
No que tange ao direito à vida, Marco Aurélio foi enfático: não é dado invocar o direito à vida dos anencéfalos. "Anencefalia e vida são termos antitéticos. Conforme demonstrado, o feto anencéfalo não tem potencialidade de vida."
Segundo o ministro, não existindo possibilidade de o feto se tornar uma pessoa humana, não surge justificativa para a tutela jurídico-penal, com maior razão quando eventual tutela esbarra em direitos fundamentais da mulher.
"Mostra-se um equívoco equiparar um feto natimorto cerebral, possuidor de anomalia irremediável e fatal, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, a um feto saudável. Simplesmente, aquele não se iguala a este. Se a proteção ao feto saudável é passível de ponderação com direitos da mulher, com maior razão o é eventual proteção dada ao feto anencéfalo."
(Estado de S.Paulo, 12 de abril de 2012 - e Estado de S.Paulo, 15 de abril de 2012)
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Saúde física e psíquica
"O sofrimento dessas mulheres pode ser tão grande que estudiosos do tema classificam como tortura o ato estatal de compelir a mulher a prosseguir na gravidez de feto anencéfalo."
Além dos fatores elencados, o ministro levou em consideração para formar seu convencimento a existência de dados que apontam graves riscos físicos à gestante portadora de feto anencéfalo, em detrimento dos verificados na gravidez comum.
"Enquanto, numa gestação normal, são nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, com a predominância do amor, em que a alteração estética é suplantada pela alegre expectativa do nascimento da criança; na gestação do feto anencéfalo, no mais das vezes, reinam sentimentos mórbidos, de dor, de angústia, de impotência, de tristeza, de luto, de desespero, dada a certeza do óbito."
Direito de escolha
Concluindo seu voto, Marco Aurélio consignou importantes entendimentos, que nortearam oito dos ministros votantes da Corte:
"Os tempos atuais, realço, requerem empatia, aceitação, humanidade e solidariedade para com essas mulheres. (...) somente aquela que vive tamanha situação de angústia é capaz de mensurar o sofrimento a que se submete. Atuar com sapiência e justiça, calcados na Constituição da República e desprovidos de qualquer dogma ou paradigma moral e religioso, obriga-nos a garantir, sim, o direito da mulher de manifestar-se livremente, sem o temor de tornar-se ré em eventual ação por crime de aborto." (grifos nossos)"Está em jogo o direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com a própria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina. Estão em jogo, em última análise, a privacidade, a autonomia e a dignidade humana dessas mulheres. Hão de ser respeitadas tanto as que optem por prosseguir com a gravidez – por sentirem-se mais felizes assim ou por qualquer outro motivo que não nos cumpre perquirir – quanto as que prefiram interromper a gravidez, para por fim ou, ao menos, minimizar um estado de sofrimento." (grifos nossos)
"Vale ressaltar caber à mulher, e não ao Estado, sopesar valores e sentimentos de ordem estritamente privada, para deliberar pela interrupção, ou não, da gravidez. Cumpre à mulher, em seu íntimo, no espaço que lhe é reservado – no exercício do direito à privacidade –, sem temor de reprimenda, voltar-se para si mesma, refletir sobre as próprias concepções e avaliar se quer, ou não, levar a gestação adiante. Ao Estado não é dado intrometer-se." (grifos nossos)
(Estado de S.Paulo, 13 de abril de 2012)
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Placar final
Na ocasião, a decisão se deu por 8 votos a 2. Acompanharam o voto de Marco Aurélio os ministros Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ayres Britto, Gilmar Mendes e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. Dias Toffoli não votou, pois se declarou impedido.
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