O ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator, destacou que jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de reconhecer ao nascituro o direito a dano moral, ainda que não tenha consciência do ato lesivo. "A criança foi a principal prejudicada pelo ato ilícito praticado pela empresa".
Para o ministro, ficou configurada na situação a responsabilidade civil pela perda de uma chance, o que dispensa a comprovação do dano final. "Na perda de uma chance, há também prejuízo certo, e não apenas hipotético". Segundo ele, "não se exige a prova da certeza do dano, mas a prova da certeza da chance perdida, ou seja, a certeza da probabilidade". Ele citou diversos precedentes que demonstram a aceitação da teoria na jurisprudência do STJ.
"É possível que o dano final nunca venha a se implementar, bastando que a pessoa recém-nascida seja plenamente saudável, nunca desenvolvendo qualquer doença tratável com a utilização de células-tronco retiradas do cordão umbilical. O certo, porém, é que perdeu definitivamente a chance de prevenir o tratamento dessas patologias, sendo essa chance perdida o objeto da indenização".
O caso aconteceu no Rio de Janeiro, em 2009. Os pais contrataram uma empresa especializada em serviços de criopreservação, para que fosse feita a coleta das células-tronco do filho no momento do parto. Apesar de previamente avisada da data da cesariana, a empresa deixou de enviar os técnicos responsáveis pela coleta do material, e o único momento possível para realização do procedimento foi perdido.
Foi ajuizada ação de indenização por danos morais em que constaram como autores o pai, a mãe e o próprio bebê. A empresa admitiu que sua funcionária não conseguiu chegar a tempo ao local da coleta e disse que por isso devolveu o valor adiantado pelo casal. Sustentou que o simples descumprimento contratual não dá margem à reparação de danos morais.
O juízo de primeiro grau, no entanto, considerou que o fato superou os meros dissabores de um descumprimento de contrato e reconheceu o dano moral (R$ 15 mil para o casal), porém julgou improcedente o pedido feito em nome da criança. Para a juíza, o dano em relação a ela seria apenas hipotético, e só se poderia falar em dano concreto se viesse a precisar das células-tronco embrionárias no futuro.
O TJ/RJ também limitou o cabimento de indenização por danos morais aos pais da criança, por entender que um bebê de poucas horas de vida não dispõe de consciência capaz de potencializar a ocorrência do dano. A decisão levou em consideração que, como a criança nasceu saudável e a utilização do material do cordão umbilical seria apenas uma possibilidade futura, não deveria ser aplicada a teoria da perda de uma chance. O TJ/RJ, entretanto, elevou o valor da condenação, fixando-a em R$ 15 mil para cada um dos genitores.
No STJ, a indenização a ser recebida pelos pais "ficou naturalmente mantida", uma vez que não foi objeto do recurso especial.
- Processo relacionado: REsp 1291247
Confira a íntegra da decisão.