O Conselho Federal da OAB ingressou nesta segunda-feira, 6, junto ao STF, com ADIn contra o artigo 16, § 2, da lei 9.528/97, que veda aos menores sob guarda de pensionáveis, o direito à pensão junto ao INSS.
"A norma atual representa um evidente retrocesso social, infringindo princípios constitucionais básicos como o da dignidade da pessoa humana, o da proteção integral da criança e do adolescente e o da proteção da confiança, como elemento nuclear do Estado Democrático de Direito", justificou o presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coêlho.
A decisão foi tomada pelo pleno do Conselho Federal, à unanimidade, por sugestão do advogado catarinense e constitucionalista Ruy Samuel Espíndola. "A norma atual ocasiona um mal maior do que aquele que queria evitar: reduzir gastos da previdência para otimizá-los com que mais precisasse deles", afirma o Espíndola, que conclui: "Há alguém que precise mais de pensão por morte do que o menor sob guarda quando do falecimento do seu guardião, que lhe deve prestar assistência moral, material e educacional?".
A ação aponta quatro pontos fundamentos de inconstitucionalidade apontados na inicial inconstitucionalidade em quatro pontos:
a) por violação ao princípio constitucional da proibição do retrocesso social, pois ao retirar a proteção do menor sob guarda, não se estatuiu medida compensatória e se aboliu conquista social estabelecida pelo legislador à classe de hipossuficientes devidamente tutelada pela ordem jurídica constitucional e internacional;
b) por violação ao princípio constitucional da isonomia, pois a razão do discrímen da norma - "menor sob guarda" - é ilegítima, já que contrasta com as normas constitucionais que impõe especial tutela à criança e ao adolescente, especialmente aos que estão sob guarda, como assegura o inciso VI, do § 3 , do artigo 227 da CF/88;
c) por violação ao princípio constitucional da proporcionalidade, pois a medida legislativa não foi adequada ao sistema constitucional, já que é demais gravosa às crianças e adolescentes e ocasiona um mal maior do que aquele que queria evitar: gastos da e fraudes à previdência, que são situações solvíveis por outras vias legislativas e administrativas, e que não poderia ocasionar prejuízo jurídico-securitário ao grupo vulnerável de crianças e adolescentes;
d) contraste aos princípios e regras constitucionais e convencionais internacionais que tratam da proteção prioritária, especial, integral e efetiva da criança e do adolescente, como revelam as disposições do artigo 227, caput, § 3°, II e VI da CF/88, mais o artigo 26 da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança aprovada pelo decreto 28/90, que tem força constitucional paramétrica no controle de constitucionalidade (e convencionalidade) ex vi do artigo 5º, § 2º.
No pedido, a Ordem requereu liminar garantindo o direito dos menores, que poderá ser deferida durante o plantão, pelo presidente Joaquim Barbosa.
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Processo relacionado: ADIn 5.083