Empregada celetista da Funap - Fundação Professor Doutor Manoel Pedro Pimentel, uma advogada que trabalha na Penitenciária Zwinglio Ferreira, em Presidente Venceslau/SP, teve reconhecido, pela 6ª turma do TST, seu direito a receber adicional de periculosidade.
Em março de 2006, a autora, empregada da Funap desde 4/1/88, ajuizou a ação com a pretensão de receber adicional de periculosidade de 30% sobre sua remuneração, com fundamento na LC 315/83, do Estado de SP. O adicional foi concedido pela 82ª vara do Trabalho de SP, em sentença que vem sendo questionada pela empregadora desde então.
O TRT da 2ª região também julgou que a advogada fazia jus ao adicional de periculosidade, por prestar assistência judiciária gratuita a presos e internos. Essa circunstância, para o TRT, dá margem ao pagamento, conforme dispõe o artigo 1º da LC 315/83, prevendo a sua concessão aos funcionários públicos e servidores, pelo exercício, em caráter permanente, em estabelecimento penitenciário.
Depois disso, a Funap, por meio de recurso de revista interposto no TST, sustentou a improcedência do deferimento do adicional, alegando que a sentença dispensou a realização de perícia e que a empregada não tinha direito ao benefício pois não era funcionária pública estatutária e sim celetista. Ao examinar o caso, os ministros da 6ª turma do TST negaram provimento ao recurso.
De acordo com o ministro Augusto César Leite de Carvalho, relator, a jurisprudência do TST vem se posicionando no sentido de que o adicional de periculosidade assegurado pela LC 315/83 "beneficia não somente os servidores públicos da administração pública centralizada, mas também os empregados de fundação pública".
O fundamento, para isso, esclareceu o ministro, "é de que o termo 'servidor público' é gênero do qual são espécies os servidores estatutários e os celetistas, não podendo a lei fazer distinção". Dessa forma, a advogada, sendo empregada celetista da Funap, teria direito ao adicional. Por outro lado, quanto à questão da falta de perícia, ponto que nem sequer mereceu conhecimento do recurso, o relator explicou que o único requisito, previsto em legislação estadual, para o pagamento do adicional de periculosidade, é a prestação de serviços em estabelecimentos penitenciários do Estado. Assim, como a lei estadual é mais benéfica que a norma celetista, é ela que rege a matéria, "pelo princípio trabalhista de aplicação da norma mais favorável", concluiu o ministro.
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Processo relacionado: RR - 341200-70.2006.5.02.0082
Veja a íntegra da decisão.
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ACÓRDÃO
(Ac. 6ª Turma)
GMACC/amt/afs/pv
RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PREVISTO EM LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. SERVIDORES ESTATUTÁRIOS E CELETISTAS. A jurisprudência desta Corte vem se posicionando no sentido de que o adicional de periculosidade assegurado pela Lei Complementar do Estado de São Paulo 315/83 beneficia não somente os servidores públicos da administração pública centralizada, mas também os empregados de fundação pública, ao fundamento de que o termo "servidor público" é gênero do qual são espécies os servidores estatutários e os celetistas, não podendo a lei fazer distinção. Recurso de revista conhecido e não provido.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. Conforme consignado no acórdão regional, o único requisito, previsto em legislação estadual, para o pagamento do adicional de periculosidade é a prestação de serviços em estabelecimentos penitenciários do Estado. A lei estadual é mais benéfica que a norma celetista e, portanto, rege a matéria - princípio trabalhista de aplicação da norma mais favorável. Arestos colacionados inespecíficos. Incidência da Súmula 296 do TST. Recurso de revista não conhecido.
ARTIGO 940 DO CÓDIGO CIVIL. Aresto colacionado que não abrange todos os fundamentos do acórdão regional. Incidência da Súmula 23 do TST. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-341200-70.2006.5.02.0082, em que é Recorrente FUNDAÇÃO PROFESSOR DOUTOR MANOEL PEDRO PIMENTEL - FUNAP e Recorrida CONSOLAÇÃO MARIA SERVILHA VIOOL.
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por meio do acórdão de fls. 275-279 (doc. seq. 01), deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada.
A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 297-311 (doc. seq. 01), com fulcro no art. 896, alíneas a, b e c, da CLT.
O recurso foi admitido às fls. 351-355 (doc. seq. 01).
Contrarrazões foram apresentadas às fls. 363-375 (doc. seq. 01).
Por meio do parecer de fls. 01-03 (doc. seq. 05), o Ministério Público do Trabalho opinou pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O recurso é tempestivo (fls. 295 e 297, todas do doc. seq. 01), subscrito por procurador regularmente constituído nos autos (fl. 143 - doc. seq. 01), isento de preparo, nos termos do art. 790-A da CLT.
1 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PREVISTO EM LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. SERVIDORES ESTATUTÁRIOS E CELETISTAS
Conhecimento
Restou consignado no acórdão regional:
"Insurge-se a reclamada contra a r. decisão de origem que a condenou no pagamento do adicional de periculosidade. Sustenta que a Lei Complementar Estadual nº 315/83 não se aplica a ela, vez que não pertence à administração centralizada do Estado, e tampouco à reclamante, uma vez que não se trata de funcionária pública estatutária.
Sem razão.
Em primeiro lugar, não procede o argumento de que a LC nº 315/83, tendo o seu enfoque voltado à administração centralizada e às autarquias estaduais (art.1º) é inaplicável à ré, que pertence à administração descentralizada do Estado. E não colhe porque a expressão 'administração centralizada' não foi empregada no dispositivo em apreço com o propósito de excluir de seu campo de aplicação a recorrente, fundação pública que presta serviços nos estabelecimentos penitenciários. Tanto se conclui porque o referido diploma também é voltado aos órgãos da Secretaria do Estado e a FUNAP está vinculada à Secretaria de Estado da Administração Penitenciária (art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 8.209/93 - fl.19).
Por outro lado, também não vinga a alegação de que o art. 1º da LC nº 315/83 é aplicável apenas aos funcionários públicos estatutários. O dispositivo em questão reza que o adicional de periculosidade é devido 'aos funcionários públicos e servidores' (fl.20), o que autoriza a conclusão de que o celetista também faz jus a essa vantagem, pois é cediço que a expressão 'servidor público' abrange o empregado regido pela CLT.
Ademais, cumpre notar que a própria Lei Complementar em exame indicou de forma muito clara a quem ela não é destinada (art.7º): (i) servidores celetistas que recebem o adicional de insalubridade ou periculosidade e; (II) funcionários ou servidores que recebem a gratificação pelo Regime Especial de Trabalho Policial.
De outra parte, não há violação ao disposto no art. 22, I, da CF/88, posto que a lei estadual em apreço não estabeleceu o pagamento do adicional de periculosidade a todos os trabalhadores, mas tão somente aos servidores estaduais em exercício nos estabelecimentos penitenciários. Ora, é fato que o Estado, a exemplo de qualquer empregador, pode instituir vantagens a seus servidores além daquelas expressamente consagradas em lei federal.
As Súmulas 243 do C. TST e 339 do E. STF são inaplicáveis à hipótese vertente: a primeira porque a LC nº 315/83 dispõe textualmente que o adicional de periculosidade é devido ao celetista, a segunda porque não se cogita de 'aumento de vencimentos' dos empregados da ré, mas de aplicação da legislação a que se submete a FUNAP.
(-)
Mantenho a condenação" (fl. 277 - doc. seq. 01).
A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 297-311 (doc. seq. 01). Alega que a LC Estadual 315/83, a qual concedeu adicional de periculosidade aos servidores estatutários, não se aplica aos empregados celetistas, condição da reclamante. Colaciona arestos para o cotejo de teses.
À análise.
A discussão acerca do cabimento ou não do adicional de periculosidade no caso da reclamante (empregada celetista) cinge-se à interpretação de leis da esfera estadual. Portanto, o cabimento do recurso de revista somente é possível caso fique demonstrada divergência jurisprudencial nos moldes da alínea b do art. 896 da CLT, ônus do qual a reclamada se desincumbiu, pois colacionou acórdão oriundo do TRT da 15ª Região, às fls. 317-321 (doc. seq. 01), nos moldes da Súmula 337, I, a, do TST, o qual perfilha tese no sentido de que a LC Estadual 315/83, não se aplica aos empregados celetistas da FUNAP, que estariam excluídos da percepção do adicional de periculosidade, tese, portanto, que se contrapõe ao posicionamento adotado no acórdão regional.
Conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.
Mérito
A jurisprudência desta Corte vem se posicionando no sentido de o adicional de periculosidade assegurado pela Lei Complementar do Estado de São Paulo 315/83 beneficiar não somente os servidores públicos da administração pública centralizada, mas também os empregados de fundação pública, ao fundamento de que o termo "servidor público" é gênero do qual são espécies os servidores estatutários e os celetistas, não podendo a lei fazer distinção.
Nesse sentido citem-se os seguintes precedentes:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 315/83. O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, no sentido de que o adicional de periculosidade estabelecido na Lei Complementar Estadual nº 315/83 aplica-se também aos empregados das fundações públicas. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (Processo: AIRR - 7240-17.2005.5.02.0056, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 22/9/2010, 7ª Turma, Data de Publicação: 1º/10/2010.)
"RECURSO DE REVISTA. FUNAP. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 315/83. ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO. Esta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que o adicional de periculosidade assegurado pela Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 315/83 beneficia não somente os servidores públicos da administração pública centralizada, mas também os empregados de fundação pública, ente pertencente à administração descentralizada, sob o fundamento de que o termo -servidor público- é gênero, do qual são espécies os servidores estatutários e os celetistas, não fazendo a lei distinção. Precedentes. Recurso de revista a que se nega provimento." (Processo: RR - 40100-92.2005.5.02.0049, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 15/9/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: 24/9/2010.)
"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 315/83. FUNAP. ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO. Esta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que o adicional de periculosidade assegurado pela Lei Complementar do Estado de São Paulo nº 315/83 beneficia não somente os servidores públicos da administração pública centralizada, mas também os empregados de fundação pública, ente pertencente à administração descentralizada, ao fundamento de que o termo -servidor público- é gênero do qual são espécies os servidores estatutários e os celetistas, não podendo a lei fazer distinção. Recurso de revista conhecido e não provido." (Processo: RR - 38900-58.2005.5.02.0014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 4/8/2010, 8ª Turma, Data de Publicação: 6/8/2010.)
"RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 315/83 - ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO 1. A Lei Complementar Estadual nº 315/83, ao afirmar o direito dos funcionários e servidores públicos ao adicional de periculosidade, beneficia tanto os estatutários quanto os empregados públicos. 2. Na espécie, a Reclamante preencheu o único requisito para concessão do benefício, qual seja, o trabalho em estabelecimento penitenciário. Precedentes. 3. O requisito legal para pagamento do referido adicional é o trabalho em estabelecimento penitenciário, fato que restou incontroverso nos autos. Desnecessária, assim, a realização de perícia. Recurso de Revista conhecido e desprovido." (Processo: RR - 899/2005-041-02-00.8, Data de Julgamento: 25/11/2009, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 27/11/2009.)
"LEI COMPLEMENTAR 315/83 DO ESTADO DE SÃO PAULO - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE CONCEDIDO AOS SERVIDORES E FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DA ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA E AUTÁRQUICA QUE EXERÇAM ATIVIDADE LABORAL EM ESTABELECIMENTO PENITENCIÁRIO - EXTENSÃO AOS EMPREGADOS DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS ESTADUAIS. 1. A Lei Complementar 315/83 do Estado de São Paulo conferiu, aos servidores e funcionários públicos da administração direta e autárquica a gratificação denominada 'adicional de periculosidade', dirigida àqueles que exercem atividade laboral, de forma permanente, em estabelecimento penitenciário. 2. 'In casu', discute-se se o Reclamante, empregado de fundação pública estadual, tem direito a receber a mencionada gratificação. O Regional entendeu que a lei complementar em referência abrangia tanto os servidores estatutários quanto os celetistas, motivo pelo qual manteve a sentença que deferiu o pleito, reconhecendo o direito do Obreiro de receber o adicional de periculosidade. 3. Deve ser mantida a decisão regional, pois a jurisprudência dominante desta Corte Superior segue no sentido de ampliar o alcance da norma legal, estendendo o benefício estabelecido nas Leis Complementares 180/78 e 315/83 aos empregados públicos das fundações públicas. Recurso de revista desprovido." (Processo: RR - 1751/2005-040-02-00.4, Data de Julgamento: 18/11/2009, Relatora Desembargadora Convocada Maria Doralice Novaes, 7ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 20/11/2009.)
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso de revista.
2 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA
Conhecimento
Restou consignado no acórdão regional:
"Por fim, reputo correta a decisão de origem que dispensou a realização de perícia, pois não há controvérsia quanto ao fato de que a reclamante labora como advogada na Penitenciária Zwinglio Ferreira, em Presidente Venceslau prestando assistência judiciária gratuita a presos e internos, circunstância esta que dá margem ao pagamento do adicional de periculosidade, a teor do que dispõe o art. 1º da LC n. 315/83, que prevê a sua concessão 'pelo exercício, em caráter permanente, em estabilidade penitenciário'.
Mantenho a condenação" (fl. 277 - doc. seq. 01).
Em razões recursais, a reclamada violou o art. 195 da CLT, uma vez que o adicional de periculosidade foi deferido sem a realização de perícia. Colaciona arestos para o cotejo de teses.
Sem razão.
Conforme consignado no acórdão regional, o único requisito, previsto em legislação estadual, para o pagamento do adicional de periculosidade, é a prestação de serviços em estabelecimentos penitenciários do Estado. A lei estadual é mais benéfica que a norma celetista e, portanto, rege a matéria - princípio trabalhista de aplicação da norma mais favorável. Inexiste a violação apontada.
Os arestos colacionados são inespecíficos, visto não abordarem o conteúdo da LC Estadual 315/83. Incidência da Súmula 296 do TST.
Não conheço.
3 - ARTIGO 940 DO CÓDIGO CIVIL
Conhecimento
Restou consignado no acórdão regional:
"O art. 940 do Código Civil e incompatível com os princípios e normas do Direito do Trabalho, ficando por isso rejeitado o pleito tendente à sua aplicação.
Nada obstante, como bem destacou o juízo de origem, não se constata na presente demanda o requerimento de verbas já quitadas.
Nada a reformar" (fl. 279 - doc. seq. 01).
A reclamada, em razões recursais, sustenta ter o art. 940 do Código Civil/2002 aplicação subsidiária no processo trabalhista. Assim, alega que deve ser aplicada à reclamante a penalidade nele prevista, haja vista, na exordial, ter sido omitida a alteração legal que diminuiu o percentual do adicional de periculosidade. Colaciona aresto.
Sem razão.
O aresto colacionado à fl. 309 (doc. seq. 01) trata apenas da aplicação subsidiária do art. 940 do Código Civil/2012, sem enfrentar o outro fundamento do acórdão regional para afastar a aplicação da norma civilista, no sentido de que não se constata, na presente demanda, o requerimento de verbas já quitadas. Incidência da Súmula 23 do TST.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, apenas quanto ao tema "adicional de periculosidade previsto em lei complementar estadual - servidores estatutários e celetistas", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 5 de Dezembro de 2012.
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator