Investidor do Panamericano pede inquérito para averiguação de prática de crimes pela atual diretoria

ILUSTRÍSSIMO SENHOR DELEGADO FEDERAL DA DELEGACIA DE REPRESSÃO A CRIMES FINANCEIROS – SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA POLÍCIA FEDERAL EM SÃO PAULO

ADALBERTO SALGADO JÚNIOR, brasileiro, casado, empresário, portador do CPF _______, residente e domiciliado na _______________, por seus advogados que essa subscrevem (doc. 01), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Senhoria, requerer, com fulcro no artigo 5.º, II, do Código de Processo Penal, instauração de inquérito policial para a averiguação de eventual prática de crimes, possivelmente perpetrados pelos atuais responsáveis pela Diretoria do Banco PANAMERICANO.

I. OS FATOS

O peticionário é um dos maiores empresários do Estado de Minas Gerais, atuando, majoritariamente, no ramo de construção civil. Assim, no decorrer de sua vida, logrou, com fruto de seu árduo, lícito e constante trabalho, acumular consideráveis recursos financeiros.

Com perfil agressivo, viu no mercado financeiro atrativa opção de investimento. Assim, passou o peticionário a investir em bancos de menor porte e estabilidade que, por apresentarem maior risco e menor segurança, proporcionavam-lhe taxas de remuneração mais atraentes do que das instituições tradicionais.

Foi assim que, a partir de 1999, passou a adquirir, de diversas instituições financeiras, Certificados de Depósito Bancários, os denominados CDBs. De fato, desde então, manteve negócios com os bancos SCHAHIN, RURAL, PACTUAL, VOTORANTIM, PANAMERICANO, BOA VISTA, entre outros (doc. 02).

As condições de aplicações em tais instituições muito se assemelham: trata-se de operações de altos valores, a longuíssimo prazo (de 10 a 20 anos), com taxa de rentabilidade pré-fixadas de, pelo menos, 130% do valor da SELIC.

Enquanto bancos mais sólidos e de renome tendem a se valer, para o estabelecimento das taxas de rentabilidade, de uma média de 100% da SELIC (ou da DI), os bancos menores, para poderem se tornar atrativos e justificar a opção do investidor, fornecem taxas médias superiores (doc. 03).

Essa remuneração tende a aumentar em cenários de crise, em que ocorre o fenômeno denominado fligth to quality, caracterizado pela fuga dos investidores de instituições financeiras de menor porte para aquelas mais estáveis, em prol de maior segurança.

Bem por isso, após a quebra do Banco SANTOS, no final de 2004, com a notória migração dos investidores para bancos de renome, as instituições de menor porte, buscando se capitalizar e necessitando de maior liquidez, ofereceram no mercado taxas mais atrativas (doc. 04).

Foi nesse cenário que o peticionário, conhecido no mercado financeiro por seu perfil agressivo e seu grande capital, foi procurado pelo Sr. AURELIANO TOLEDO, gerente regional do Banco PANAMERICANO, para adquirir CDBs daquela instituição.

Os representantes do peticionário passaram, então, a travar longa negociação com o Sr. TOLEDO, a fim de obterem taxa de remuneração que fosse, ao mesmo tempo, atrativa para o Banco – que receberia, imediatamente, grande aporte de valor, num momento de crise extrema e de escassez de recursos – e para o peticionário, que assumiria considerável risco em investir, naquele momento econômico, em instituição de pequeno porte e que estava extremamente suscetível às pressões e nuances do instável mercado da época.

Foi então que o Sr. TOLEDO apresentou aos representantes do peticionário a proposta de investimento, em CDBs de 08 anos, com taxas pré-fixada de 23 % a.a.. Nesse cenário foi feito um investimento inicial de R$ 5.000.000,00.

Conforme o valor aportado no BANCO ia aumentando, a taxa de remuneração, naturalmente, também o ia. Assim, atingiu-se, no início de 2006, o valor aplicado de R$ 70.000.000,00, com taxa de 29% a.a. e vencimento em 15 anos (doc. 05).

Nesse contexto, considerando o montante aplicado – que correspondia a 20% do patrimônio líquido do Banco -, o momento econômico vivido, bem como o porte da instituição financeira, a taxa de remuneração obtida pelo peticionário correspondia a 150% da taxa SELIC, absolutamente compatível com o mercado.

Veja-se: o Banco que, à época, encontrava-se enfrentando grave crise, viu no investimento do peticionário a chance de não quebrar. De fato, em poucos meses, capitalizou-se sensivelmente e, com esse montante vindo exclusivamente do peticionário, pôde emprestar ao mercado, obtendo com isso, enorme lucro. Até porque as taxas contratadas e emprestadas pelas instituições financeiras vão muito, muito além do que os 29% a.a. obtido pelo peticionário (a título de exemplo, o cartão de crédito do PANAMERICANO cobra, atualmente, juros de 492% a.a. – doc. 06).

Pois bem. As relações, por serem interessantes para ambas as partes, continuaram. A situação do mercado, desde então, muito se alterou. Em 2007, o Banco PANAMERICANO abriu seu capital em negociação encabeçada por um de seus atuais sócios, o BTG PACTUAL.

De fato, naquela oportunidade, o PANAMERICANO realizou Oferta Pública de Distribuição Primária de Ações, figurando como coordenador líder da operação o então denominado UBS PACTUAL, atual BTG PACTUAL, sócio majoritário do PANAMERICANO.

Como não poderia deixar de ser, os investimentos realizados pelo peticionário constavam expressamente do prospecto da oferta pública de ações:

“Atualmente, nossas fontes de captação de recursos são equilibradas, sendo que, em 30 de setembro de 2007, os depósitos a prazo (CDB) respondiam por 28,03%” (doc. 07)

Em 30 de setembro de 2007, uma das nossas principais fontes de captação eram o Certificado de Depósito Bancário – CDB (28,03% de toda a nossa captação) e operações de cessão de crédito (29,51% de toda a nossa captação) (doc. 07).

É evidente, pois, que o PACTUAL, na qualidade de coordenador líder da oferta, tinha total conhecimento acerca dos CDBs contratados pelo peticionário, até porque a Lei nº 6.385/76 e a Instrução CVM 400, impõem como dever de referido coordenador a verificação da idoneidade e veracidade das informações prestadas pelo banco ofertante.

As operações envolvendo o requerente eram, pois, de amplo conhecimento do mercado, em especial do atual sócio controlador do PANAMERICANO, o BTG PACTUAL (pelo menos deveriam ser, diante do cenário acima exposto).

Pois bem. Após a aplicação do requerente e a realização do IPO, o PANAMERICANO passou a crescer consideravelmente. Saltou, em menos de dois anos, de um patrimônio líquido de R$ 398.000.000,00 para R$ 1.308.000.000,00, representado um aumento de 330% (doc. 08). Pouco tempo depois, a Caixa Econômica Federal (CEF) passou a demonstrar interesse na aquisição de parcela do Banco, o que alavancou ainda mais o PANAMERICANO.

Em decorrência da significativa melhora do Banco e da consequente diminuição do risco em seus investimentos, em meados de 2008, o peticionário, atendendo solicitação do Banco, renegociou seus CDBs, buscando readequar as taxas e as datas de vencimento à nova realidade do mercado.

Nesse cenário, promoveu o resgate de todos os CDBs, trazendo a taxa pactuada ao valor presente (correspondendo ao valor total de R$ 92.744.311,00), e reaplicou referido montante no próprio PANAMERICANO, com taxas médias mais baixas e com vencimentos em variadas datas (doc. 09).

Para que fosse possível chegar-se à taxa média de 23.3% a.a. – que seria interessante para ambas as partes, considerando os valores aplicados, a SELIC, o contexto econômico da época e a situação da instituição financeira -, o peticionário comprometeu-se em aplicar em CDBs o total de R$ 260.000.000,00. Valendo-se de recursos próprios, ADALBERTO aportou o montante extra de R$ 111.500.000,00 (doc. 09) e tomou de empréstimo do Banco o valor remanescente, equivalente a R$ 58.500.000,00, também a uma taxa de juros de 23% a.a. (doc. 10). O montante de R$ 170.000.000,00 foi aplicado a uma taxa média de 18% a.a.. Assim, considerando as aplicações oriundas dos antigos CDBs (com taxas de 29%a.a.), bem como o novo aporte realizado (com taxa de 18% a.a.), obteve-se uma taxa média de 23.3% a.a..

Passados menos de 2 meses, o requerente, objetivando saldar o empréstimo obtido, optou por resgatar antecipadamente os CDBs que apresentavam data de vencimento mais longínqua (doc. 11), valendo-se desse valor, somados a recursos pessoais externos ao PANAMERICANO, para quitar o empréstimo.

Assim, resgatou tais CDBs pelo valor de R$ 41.749.898,61 e pagou R$ 62.500.000,00 pelo empréstimo tomado (doc. 10 e 11), tendo que, para efetuar o adimplemento, efetuar novo aporte de R$ 17.000.000,00 (doc. 11). “Ganhou” R$ 717.355,89 a título de rentabilidade e perdeu R$ 4.000.000,00, a título de juros. Desde então, tem aplicado um pouco mais de R$ 220.000.000,00 em referida instituição, com taxa média de 24% a.a e vencimentos entre 2013 e 2025.

Em 2008, a Caixa Econômica Federal, após a realização de auditoria no PANAMERICANO – e, evidentemente, após tomar ciência da existência dos CDBs do peticionário, já que sempre estiveram nos balanços contábeis da instituição financeira, sendo de amplo e notório conhecimento das instituições – adquiriu 36% de seu capital, trazendo ao PANAMERICANO a força e solidez de um Banco do porte da CEF.

Em virtude dos vultosos investimentos do peticionário – que, sem dúvidas, figurava como o maior investidor do Banco – dirigentes da CEF fizeram questão de conhecê-lo, razão pela qual, no final de 2010, foi realizada reunião com os Srs. CELSO ZANIN e IVAN DUMONT SILVA, na própria sede da CEF.

Naquela oportunidade, os novos sócios do BANCO, reconhecendo a licitude da operação, ressaltaram a importância dos aportes realizados pelo peticionário no Banco e sua relevância para a instituição.

Pois bem. No final de 2010, veio a público o escândalo envolvendo os ex-diretores do Banco PANAMERICANO que, segundo noticiado na mídia e apurado no Inquérito Policial nº 290/10, inflariam os balanços da instituição, por meio do indevido registro de carteiras de créditos já cedidas a outras instituições.

Naturalmente, o PANAMERICANO passou a enfrentar séria crise, tendo o requerente visto seu dinheiro virar pó, já que seus títulos perderam toda liquidez e o BANCO quase quebrou.

Foi nesse cenário que o BTG PACTUAL adquiriu o controle do PANAMERICANO pelo irrisório valor de R$ 450.000.000,00. Nessa oportunidade, efetuou novamente minuciosa auditoria no BANCO, não tendo, contudo, identificado nenhuma irregularidade com relação à emissão de CDBs. Tanto é assim que, dos inúmeros relatórios de auditoria interna juntados aos autos do inquérito policial nº 290/10, não consta nenhuma ressalva com relação a tais títulos (doc. 12, apenso XIII, do IP).

Como se vê, em nenhuma oportunidade, apesar das operações envolvendo o peticionário terem sido objeto de auditoria por renomadas empresas em 2 oportunidades e de ter seu atual controlador expressamente verificado os demonstrativos financeiros e a contabilidade da instituição, a legalidade dos CDBs foi questionada.

Bom lembrar que as teóricas fraudes envolvendo o PANAMERICANO estavam vinculadas a supostas “insubsistências ativas relacionadas a créditos cedidos e ainda a contratos de operação de crédito”. Nada tinham a ver com os CDBs emitidos pela instituição, até porque tais operações, diferentemente das operações de crédito, constavam expressa e literalmente dos demonstrativos financeiros do Banco. Não é, portanto, que as taxas obtidas pelo peticionário eram escamoteadas, adulteradas e inseridas nos balanços fiscais e documentos relacionados com valores discrepantes ou diversos. Estavam lá como de fato são, retratavam a realidade.

E foi com base nessa realidade, jamais escondida ou maquiada, que o BTG Pactual adquiriu o controle majoritário do PANAMERICANO. Sabia o BTG, portanto (ou deveria saber), o exato valor que deveria pagar pelos CDBs emitidos pela instituição.

Pois bem. Com a entrada do novo controlador no PANAMERICANO, sua diretoria foi integralmente alterada, passando a constar como presidente e Vice presidente do Conselho de Administração os Srs. JORGE FONTES HEREDA e ANDRÉ SANTOS ESTEVES e como diretores executivos os Srs. JOSÉ LUIZ ACAR PEDRO, CARLOS EDUARDO GUIMARÃES, EDUARDO NOGUEIRA DOMEQUE, IURI RAPOPORT, LEANDRO DE AZAMBUJA MICOTTI, PAULO ALEXANDRE DA GRAÇA CUNHA, PAULO HENRIQUE BEZERRA RODRIGUES COSTA e WILLY OTTO JORDAN NETO (DOC. 13).

Foi justamente na qualidade de novo diretor financeiro do PANAMERICANO que o Sr. EDUARDO DOMEQUE – um dos “maiores executivos do BTG Pactual”, conforme anuncia o site de referida instituição (doc.14)– contatou os representantes do peticionário, objetivando renegociar as taxas dos CDBs.

De fato, apoiado no discurso de que a entrada do BTG PACTUAL no PANAMERICANO lhe traria ainda mais solidez e segurança, objetivava diminuir as taxas outrora contratadas pelo Banco que, no seu entendimento, não apresentava mais o mesmo risco e, portanto, não se justificavam aquelas taxas obtidas em outro cenário.

Diante disso, em email datado de agosto de 2011, o “alto executivo” do Banco enviou a representante do peticionário “alternativas” para compor as taxas dos CDBs. Naquela oportunidade, reconhecendo a absoluta legalidade das operações, a atual diretoria do PANAMERICANO, por meio do Sr. DOMEQUE, sugeriu ao peticionário o resgate “do valor total das aplicações existentes na curva contábil, ou seja, atualizando até hoje pela taxa de emissão e simultaneamente todo o valor resgatado é integralmente aplicado” no próprio Banco, com taxas que variavam de 14.45% a 18.75% (Doc. 14).

Ou seja, além de assumir que nada de errado havia com as taxas concedidas quando da contratação dos CDBs (a ponto de propor o resgate pela própria taxa de emisssão), impôs, como condição para a “negociação”, que o dinheiro resgatado fosse reaplicado no Banco, reconhecendo, assim, sua absoluta legalidade.

O peticionário, contudo, que, por ter assumido enorme risco quando da aquisição dos CDBs e já ter, em outra oportunidade, renegociado as taxas de remuneração por solicitação do Banco, não entendia correto, mais uma vez, diminuir as taxas contratadas. Assim, justamente por ter ciência da absoluta licitude de seus negócios, não concordou com as alternativas apresentadas pela nova Diretoria do PANAMERICANO.

Diante da negativa do peticionário, os requeridos, ingressaram, na Justiça Cível, com ação questionando os CDBs, objetivando seu não pagamento, sob a assertiva de indícios de fraude (doc. 15). Valendo-se de argumentos que sabiam ser distorcidos e inverídicos, induziu o Poder Judiciário em erro, obtendo, mediante verdadeira fraude processual, decisão que suspendeu os pagamentos dos CDBs do peticionário e outros tantos investidores do Banco (doc. 16).

Assim, ao que parece, com base na artimanha que criou para esquivar-se de cumprir com obrigação legalmente assumida, deixou de cumprir cláusula contratual com prejuízo ao peticionário, colocando todo o sistema financeiro em risco, bem como em xeque a credibilidade das instituições financeiras. Assim, a boa execução da política econômica nacional está sendo nitidamente afetada e violada pela manobra aparentemente fraudulenta adotada pela nova diretoria do PANAMERICANO, capitaneada pelos altos executivos do BTG Pactual. Residem aí fortes indícios de gestão fraudulenta.

DIREITO

INDÍCIOS DA FRAUDE PROCESSUAL E DA GESTÃO FRAUDULENTA

A PLENA CIÊNCIA DA ATUAL ADMINISTRAÇÃO QUANTO À EXISTÊNCIA E À LICITUDE DOS CDB’S EMITIDOS EM FAVOR DO PETICIONÁRIO E O ENGODO DA INICIAL

Conforme já se narrou, a atual diretoria do PANAMERICANO, formada por altos executivos oriundos de seu sócio controlador, o BTG PACTUAL, ingressou com ação cautelar contra o peticionário, objetivando o não pagamento dos CDBs que havia emitido em seu favor.

No bojo da ação, diversas informações, ao que parece propositadamente equivocadas, foram inseridas pelo autor, levando o Juízo a formar opinião com base em dados ideologicamente falsos e, assim, proferir decisão favorável ao PANAMERICANO.

De fato, funda-se a ação e o teórico inconformismo dos atuais controladores do PANAMERICANO na suposta recente descoberta acerca dos CDBs emitidos em favor de ADALBERTO que, segundo consta da inicial, seriam fruto de uma “diabólica fraude”, considerando a taxa de rentabilidade pactuada.

Assim, justifica-se a interposição da cautelar sob o argumento de que “até mesmo pela sofisticação contábil empregada pelos arquitetos da fraude, os novos controladores do Panamericano levaram bastante tempo para identificar e dimensionar o estouro, daí porque o ajuizamento desta cautelar somente agora, às vésperas do vencimento de algumas fraudulentas e diabólicas aplicações financeiras” (fls. 06, doc. 15).

Não é assim, contudo. E disso bem sabem (ou deveriam saber) os requeridos: Sempre tiveram ciência da existência e da licitude dos negócios envolvendo o peticionário e, bem por isso, têm (ou deveriam ter) amplo conhecimento das distorções e informações inverídicas que inseriram na cautelar. Vejamos.

Conforme já se mencionou, o BTG PACTUAL, à época denominado UBS PACTUAL¹, figurou, na oferta pública envolvendo o PANAMERICANO, como “coordenador líder” da operação.

É dizer, tinha por função, na qualidade de líder das instituições intermediárias, nos termos do art. 37, VII, da Instrução CVM 400, “participar ativamente, em conjunto com o ofertante, na elaboração do Prospecto (art. 38) e na verificação da consistência, qualidade e suficiência das informações dele constantes, ficando responsável pelas informações prestadas nos termos do art. 56, § 1º”.

Nos termos do art. 38 de referida Instrução, o prospecto, por ser “o documento elaborado pelo ofertante em conjunto com a instituição líder da distribuição, obrigatório nas ofertas públicas de distribuição de que trata esta Instituição, e que contém informação completa, precisa, verdadeira, atual, clara, objetiva e necessária”, deve, sempre, apresentar em seu bojo “a situação patrimonial, econômica e financeira” do ofertante.

Nesse cenário, como não poderia deixar de ser, do prospecto do PANAMERICANO – elaborado, frisemos, em parceria e sob a supervisão do BTG PACTUAL – constava, expressamente, menção aos CDBs emitidos pelo Banco, qualificado, naquele documento, como “uma de nossas principais fontes de captação de recursos”. Mais, o prospecto fazia menção, também, aos títulos do peticionário, maior cliente pessoa física do Banco, que correspondiam a praticamente 1/3 dos CDBs de referida instituição:

“Uma de nossas principais fontes de captação de recursos está baseada na emissão de CDB’s, que normalmente são emitidos com vencimentos entre 30 e 1.800 dias e remuneração pré-fixada ou pósfixada, atrelada à taxa do CDI, acrescida de um spread. Os CDB’s têm sido uma importante fonte de recursos ao longo dos últimos anos porque são um método de captação de depósitos denominados em moeda local que nos proporcionam liquidez.
Em 30 de setembro de 2007, os depósitos captados pela emissão de CDB’s totalizaram a R$1.733,50 milhões e representavam 28,03% da captação total. Recebemos depósitos em CDB principalmente de pessoas físicas (27,60%), de pessoas jurídicas não financeiras (18,78%), de instituições financeiras (9,95%) e de investidores institucionais (43,67%).

A tabela abaixo apresenta a composição de nossa carteira de CDB’s, por perfil de investidor:

Em 31 de dezembro Em 30 de setembro

2004 2005 2006 2006 2007

(em percentuais)

Pessoas físicas .......................... 24,21% 35,56% 35,12% 35,17% 27,60%

Pessoas jurídicas não financeiras(1) .............................. 23,09% 30,54% 25,36% 26,71% 18,78%

Instituições financeiras ............................................... 5,00% 2,30% 1,25% 2,75% 9,95%

Investidores institucionais .......................................... 47,70% 31,60% 38,27% 35,37% 43,67%

Total.......................................................................... 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% 100,00%

(1) Inclui CDB’s de titularidade das sociedades do Grupo Silvio Santos no valor de R$0,00, R$53,80 milhões, R$13,20 milhões, R$1,41 milhão e R$0,35 milhão em 31 de dezembro de 2004, 2005 e 2006, e 30 de setembro de 2007, respectivamente.

Após a instabilidade de liquidez experimentada por bancos de médio porte em 2004, nosso foco tem sido diversificar ainda mais nossa carteira de investidores em CDB’s, tendo como público alvo pessoas físicas e jurídicas e instituições não financeiras, diferenciando, dessa forma, nossa composição de depósitos a prazo daquela de nossos concorrentes.

O vencimento médio da carteira de CDB’s emitidos por nós em 30 de setembro de 2007 era de 14,17 meses. Atualmente, emitimos CDB’s com vencimento entre 30 e 1.800 dias. A tabela abaixo apresenta a composição de nossa carteira de CDB’s por prazo de vencimento, em 31 de dezembro de 2006 e 30 de setembro de 2007:

Em 31 de dezembro de 2006 Em 30 de setembro de 2007

Prazo Composição Percentual Composição Percentual

Até 30 dias..................................................... 445,89 32,95% 365,69 21,10%

De 31 a 60 dias .............................................. 137,96 10,20% 194,03 11,19%

De 61 a 90 dias .............................................. 63,44 4,69% 75,49 4,35%

De 91 a 180 dias ............................................ 90,08 6,66% 237,33 13,69%

De 181 a 360 dias .......................................... 104,05 7,69% 295,24 17,04%

Acima de 360 dias.......................................... 511,74 37,81% 565,71 32,63%

Total.............................................................. 1.353,16 100,00% 1.733,50 100,0%” (doc.07)

Como se vê, não só a existência dos CDBs estava escancarada no prospecto, como a própria forma utilizada pelo Banco para a fixação das taxas de rentabilidade, na medida em que há a informação de que a remuneração dos CDBs era calculada de acordo com a taxa do CDI, acrescida de um spread. Ou seja, sempre se soube que o Panamericano, até em decorrência de seu porte, praticava taxas de remuneração muito acima daquela qualificada como “normal” na cautelar (14% a.a.), principalmente se considerarmos que a CDI encontrava-se, à época, na casa dos 20% a.a..

Mais, frisava-se, no prospecto – revisado e chancelado pelo BTG – que “os CDB’s auferem juros à taxa de mercado determinada no momento da emissão, refletindo as condições de mercado no momento e a qualidade de crédito do emissor” e que, 2004/2005 foram anos “turbulentos”, que exigiram do Banco esforço extra na capitação de clientes, ou seja, concessão de maiores taxas de remuneração:

“Captação e liquidez: Após as turbulências de nov./2004, os depósitos do BP, basicamente CDBs, decresceram 29% no 4T04 e 39% até jun./2005, recuperando-se no 2S05, com aumento de 10%, quando estas turbulências foram sanadas, mantendo-se praticamente estáveis em 2006 (+2,9%). Os dez maiores depositantes detinham 26,0% do montante de CDB/CDI, uma concentração comum aos bancos de nicho. Por segmento, estavam divididos em investidores institucionais (48%), pessoas físicas (30%), e empresas não financeiras (22%)” (doc. 07).

Ou seja, os requeridos não só sabiam, como concordaram com a licitude de remunerar-se os investidores com as taxas fornecidas ao peticionário, as quais são, agora – no bojo da cautelar intentada por eles mesmos - taxadas de irreais e muito acima do mercado.

Tanto é assim que não opuseram qualquer óbice para a realização da oferta pública, avalizando integralmente aquilo constante do prospecto. Bom lembrar que, nos termos do do art. 56, § 1º da Instrução 400 da CVM, cabe à instituição líder, “tomando todas as cautelas e agindo com elevamos padrões de diligência” “assegurar que: I. as informações prestadas pelo ofertante são verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes (...)”. Mais, verificando qualquer irregularidade nas informações constantes do prospecto, é dever da instituição líder “suspender a distribuição na ocorrência de qualquer fato ou irregularidade, inclusive após a obtenção do registro” (art. 37, XI), bem como “comunicar imediatamente a ocorrência do ato ou irregularidade ali mencionados à CVM,” (art. 37, XII).

Não suspenderam a oferta e não comunicaram irregularidades à CVM porque, justamente por terem total conhecimento quanto às características dos CDBs emitidos pelo PANAMERICANO, nada de anormal viram neles.

Ressalte-se aqui que a situação dos CDBs era completamente diversa daquela que deu ensejo à instauração de inquérito policial contra os antigos diretores do PANAMERICANO. Jamais se cogitou, nem mesmo no curso do inquérito policial nº 290/2010, fraudes contábeis envolvendo a emissão de CDBs. A suposta irregularidade se referia, exclusivamente, às operações de crédito.

Assim, não é que os requeridos, ao conduzirem a oferta pública em 2007, foram levados a erro por alegadas fraudes na contabilização dos CDBs. Os depósitos a prazo, incluindo os do peticionário, sempre estiveram lá, rigorosamente como são, com as mesmas características de taxa e vencimento. Nunca, jamais, maquiou-se suas características. Os requeridos, portanto, sempre souberam de sua existência e jamais questionaram sua idoneidade. Só o fizeram, agora, que não lhes convém arcar com seus devidos pagamentos.

Não é demais lembrar, também, que, antes da realização da oferta pública conduzida pelos requeridos, o Banco PANAMERICANO foi auditado por uma das maiores empresas de auditoria do mundo – a KPMG -, estando mais do que escancarada, portanto, a existência e as características dos CDBs do peticionário (que, lembremos correspondiam a praticamente 1/3 de todos os depósitos a prazo da instituição).

Mais, quando da aquisição – a preço de banana, aliás – do controle do PANAMERICANO pelo BTG PACTUAL, os requeridos, mais uma vez, auditaram a instituição financeira. Nessa época, o escândalo envolvendo os antigos diretores do Banco já havia estourado, tendo a auditoria, evidentemente, se desenvolvido com muito mais cautela. Sabiam, pois, rigorosamente o que estavam comprando. Sabiam da existência dos inúmeros CDBs emitidos em favor do peticionário. Sabiam quanto e quando deveriam pagá-los.

Prova inconteste de que os requeridos tinham total ciência tanto da existência, quanto da licitude dos negócios envolvendo o requerente é o já mencionado email do Sr. EDUARDO DOMEQUE – atual diretor financeiro do PANAMERICANO e alto executivo do BTG Pactual – que, antes de intentar a ação cível, procurou o peticionário para renegociar os títulos (doc.14).

Naquela oportunidade, o Sr. DOMEQUE sugeriu, lembremos, o resgate antecipado dos CDBs pela taxa contratada, ou seja, pela mesmíssima taxa que, agora, convenientemente, reputa “estratosférica”, “fantástica” e “milagrosa”.

Ora, fosse realmente fruto de alguma fraude, por certo, um “alto executivo” do maior sócio do PANAMERICANO – o BTG PACTUAL, conhecido, aliás, pela forma absolutamente agressiva que atua no mercado - não teria tentado compor a taxa, simplesmente processaria o requerente.

Assim, a ação cautelar e as equivocadas informações lá contidas serviram, ao que tudo indica, de verdadeiro engodo para ludibriar o Judiciário e, com isso, garantir, de forma ardil, uma maneira de evitar o pagamento daquilo que deve.

Indício claro da intenção de enganar o Judiciário com a distorção, propositada, de informações e do “estado de coisas” é assertiva, constante da cautelar, de que “O absurdo dessas taxas, quando comparadas com as praticadas no mercado, proporcionou aos réus lucros inimagináveis em operações de reso mercado secundário, em nada relacionado com o Bagate antecipado de alguns dos CDBs emitidos. Em alguns casos, o benefício gerado ao réu ADALBERTO SALGADO JÚNIOR correspondeu a 697% em menos de um ano, como noticiou a Polícia Federal em reportagem divulgada no seu site” (fls. 9, doc. 15).

Ao que parece, intencionalmente, desvirtuam os requeridos a realidade, com o intuito de, induzindo o Juiz em erro, obter o provimento judicial que lhe agrada. É que, como bem sabem os administradores da instituição financeira, o requerente jamais resgatou antecipadamente CDB que lhe deu lucro de 697% em menos de um ano. A operação a que, ardilosamente, faz referencia, não diz e nunca disse respeito a resgate antecipado. Trata-se de negociação, no mercado secundário, em nada relacionado com o Banco, de um dos títulos do peticionário. De fato, conforme o documento anexo demonstra, o título foi vendido a terceiro, um fundo de pensão, que nada tem a ver com o Panamericano (doc. 17), quem, aliás, não desembolsou um único tostão com relação a esse tão afamado CDB.

Justamente em razão da existência de fortes indícios de que a atual Diretoria do PANAMERICANO, deliberadamente, inseriu, no bojo de ação cível, informações intencionalmente adulteradas que diretamente induziram o magistrado em erro, desponta a possível ocorrência de fraude processual.

Diz o art. 347 do Código Penal:

“Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil, administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou perito:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa”

Como se vê, é incriminada a conduta do indivíduo que altera, fraudulentamente, a condição natural que coisas, lugares ou pessoas possuem no processo, com a finalidade de lhe propiciar um julgamento favorável.

Referido dispositivo, conforme leciona Hungria, inspirado no art. 374 do Código italiano, “visa a coibir artifícios tendentes ao falseamento da prova e, consequentemente, aos erros de julgamento.”²

Trata-se, pois, da tutela penal da Administração da Justiça.

Realmente, a realização da Justiça, especialmente em democracias constitucionais pautadas pela separação de poderes e nas quais o Poder Judiciário detém o monopólio da Justiça, ganha, sem dúvida, dignidade de bem jurídico penal autônomo.

Bem por isso, a Administração da Justiça, enquanto bem jurídico, tem de ser entendida de forma abrangente, como o normal funcionamento da atividade jurisdicional; o respeito às decisões judiciais e a sujeição dos cidadãos à jurisdição, de forma a não obstaculizar a autoridade judicial, nem levá-la a enganos.

Neste sentido:

“A razão de ser de um Título com estas características em um texto punitivo radica no interesse do Estado e dos cidadãos em que a Justiça funcione de modo normal, com coerência em relação a seus fins e com a convicção de que deve ser protegida especificamente daqueles fatos dirigida a impedir seu desenvolvimento de acordo com os princípios que a regem.” (Ignácio F. Benítez Ortúzar, De La Obstrucción a La Justicia y La Deslealtad Profesional, Marcial Pons, 1999, p. 15, tradução livre).

No presente caso, como se viu, os atuais dirigentes do Banco PANAMERICANO, na petição inicial apresentada ao Juízo da 19ª Vara Cível e, posteriormente, ao magistrado de plantão, por meio, como tudo está a indicar, de consciente manipulação dos fatos, levaram o Juiz a erro, já que sustentaram serem os CDBs fruto de fraude, quando, assumidamente, sabiam não o serem, como acima demonstrado.

Nesse cenário, o convencimento do magistrado que analisou a medida cautelar intentada pelos requeridos, deu-se com fulcro num processo calcado em equivocadas circunstâncias, numa realidade sabidamente distorcida na inicial.

Não é demais lembrar que, conforme dispõe o art. 14 do Código de Processo Civil, “são deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I- expor os fatos em juízo conforme a verdade; II- proceder com lealdade e boa-fé; III- não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento”;

Assim, a probidade e a verdade são deveres exigidos das partes em qualquer processo de natureza cível, não podendo, pois, se alterar fatos e inventar circunstâncias, com o objetivo de ludibriar o Juízo. Nas palavras de Tornaghi, “atente-se para o fato de que a lei exige a sinceridade. Não pretende que a parte tenha o dever de acertar, de não cometer equívocos ou ainda de conhecer a verdade objetiva, de saber dos fatos tais como realmente são. A própria posição da parte já a coloca em situação difícil para projetá-los em verdadeira grandeza. A lei não exclui, nem poderia excluir a possibilidade de uma imagem falsa, mas sincera, dos fatos. Ela não espera que a parte não se engane; o que exige é que ela não engane o juiz. A parte não se despe da natureza humana ao ir a juízo; a representação intelectual dos fatos está sujeita às deformações provenientes não só dos estados passionais ou emotivos como ainda das naturais limitações. O que a lei quer é que as partes digam só o que lhes parece ser a verdade (não mentir) e tudo quanto se lhes afigura verdadeiro (não omitir)”.

O que parece ter ocorrido no presente caso, contudo, foi exatamente uma tentativa – bem sucedida, aliás – de enganar o juiz, de fazê-lo crer na existência de indícios de irregularidade nos CDBs do peticionário, quando na realidade, como sabem os requeridos, nada existe a macular os negócios. Nesse cenário, há fortes elementos que indicam para a inovação artificiosa, por parte dos requeridos, do estado de coisas – legalidade dos CDBs -, com o fim de induzir o magistrado em erro, a sugerir a ocorrência da hipótese prevista do art. 347 do Código Penal.

É nesse sentido a lição de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO que ao tratar, especificamente, das hipóteses de “induzimento em erro do juiz para, através da sentença, obter vantagem patrimonial em prejuízo do outro litigante”, ou seja, da “afirmação mendaz feita ao julgador ou com prova falsa a ele apresentada pelo litigante ímprobo”, pondera:

" Compete ao juiz, na aplicação do direito, interpretar a lei, o contrato ou a sentença invocados pelo litigante em prol de sua causa, fixando-lhes o alcance e a significação. A alteração da verdade e o induzimento em erro acaso praticados poderão constituir falsidade documental ou fraude processual (art. 347, do CP).." ( In : Lições de Direito Penal . 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. I, 1989, p. 453)

Importante salientar que não se desconhece o posicionamento, adotado por parcela da doutrina, no sentido de que os fatos aqui narrados, subsumir-se-iam à hipótese do denominado “estelionato judicial”, já que, conforme elucida LUIZ REGIS PRADO, "Tem sido admitida pela doutrina estrangeira a possibilidade do estelionato processual, sobretudo no processo civil, quando uma parte, com sua conduta fraudulenta ou enganosa, realizada com ânimo de lucro, induz o juiz em erro e, este último, como consequência, profere sentença injusta que causa prejuízo patrimonial à parte contrária ou a terceiro. Aqui o enganado é o juiz, que se vê utilizado para a consecução de um resultado ilícito (caso de autoria mediata), e o prejudicado é a parte contrária ou terceiro. Entende-se, pois, que as afirmações conscientemente falsas das partes são ilícitas e constituem uma fraude suscetível de realizar a figura do delito de estelionato, quando preenchidos todos os seus requisitos legais." (Curso de Direito Penal Brasileiro . 7ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, vol. 2, p. 442-443)

Contudo, até para que se possa de fato delinear qual a hipótese típica aplicável ao caso, imprescindível se faz a instauração de inquérito policial, pois somente assim, o Ministério Público Federal, dominus litis, poderá, diante dos elementos colhidos, formar sua convicção e, com base nisso, oferecer denúncia, delimitando eventual acusação.

De qualquer forma, o que importa, para fins de instauração de investigação, é a advertência muito bem ressaltada por Nilo Batista, no sentido de “ser inadmissível e grotesco (...) supor que o foro seja um espaço no qual o dever - mesmo geral, mesmo moral - da verdade seja menos intenso ou distinto daquele que se exige nas relações sociais privadas ", sendo, portanto, criminosa a conduta daquele que, mediante ardil e afirmações mentirosas, induz o Judiciário em erro:

“São três os argumentos daqueles que negam a viabilidade jurídica do estelionato judiciário, e merecem exame individualizado.

Em primeiro lugar temos o argumento da inidoneidade presuntiva do juiz para ser enganado , bem representado na opinião de Heleno Fragoso: 'É inconcebível o estelionato na afirmação mendaz feita ao julgador ou com a prova falsa a ele apresentada pelo litigante ímprobo. Compete ao juiz, na aplicação do direito, interpretar a lei, o contrato ou a sentença invocados pelo litigante em prol da sua causa, fixando-lhes o alcance e a significação'. Em 1940 a Cassação italiana afirmava que admitir o juiz como sujeito passivo de meios fraudulentos equivaleria à negação do juiz. A uma, o argumento é falso: como lembra Oliva García, o contraditório não funciona como um 'filtro depurador de todo engano', bastando que se pense em casos de colusão das partes, de revelia ou jurisdição voluntária . A duas, o argumento conduziria, como percebeu Ragno, a um corolário absurdo: adotada a tese da inidoneidade do juiz para ser enganado, a quase totalidade dos crimes contra a administração da justiça, inclusive e principalmente a fraude processual e o falso testemunho, tornar-se-iam impossíveis . A três, é o próprio CPC, em seu Artigo 485, Inciso III, que admite a possibilidade de ação rescisória para a hipótese na qual, segundo Barbosa Moreira, 'a parte vencedora, faltando ao dever de lealdade e boa-fé', tenha 'influenciado o juízo do magistrado, em ordem a afastá-lo da verdade'. Por certo, a fraude criminal é um plus com relação ao dolo processual, como o é em relação à fraude civil, mas a possibilidade teórica do estelionato é indiscutível . Por fim, esse argumento da inidoneidade presuntiva do juiz funda-se numa concepção arcaica, 'liberal, de marca individualista', na precisa observação do mesmo Barbosa Moreira, na qual o magistrado seria um 'espectador frio e distante do duelo das partes'. Tal concepção do processo como uma luta, ' come un torneo in cui si combatte con le armi dell'astuzia, della mala fede, dell'inganno e della frode ' - tal como a verberaram as célebres palavras do Guardasigilli - é, ademais, incompatível com o Código de Processo Civil brasileiro, como veremos. Transigir com o estelionato judiciário, de qualquer forma, seria admitir que essa luta pertença ao gênero "vale tudo".

O segundo argumento procura excluir estelionato judiciário sob a condição de que a sentença é um resultante multifária das alegações e das provas , na qual confluem a diligência das partes, a habilidade dos advogados e a perspicácia do julgador, sendo sua veracidade sempre relativa, condicionada ' a lo ocurrido en el proceso '. A fragilidade do argumento evidencia-se por dois ângulos. Inicialmente, não passa pela cabeça de ninguém que a simples postulação desprovida de fundamento ou meras inexatidões configurem o elemento central da fraude criminal . Recorda Jiménez Huerta que ' una cosa es sostener frente al magistrado una pretensión absurda y contrária a la verdad, y outra hacer uso de artificios y maquinaciones dirigidos a engañar al juez' . Recorda Soler que ' no hasta que se afirmen inexactitudes en juicio ni que se demande un derecho inexistente o excesivo' . O estelionatário judicial não é um delirante como Calígula, que postulava a lua, nem um 'desobediente civil', como Thoreau, que questionava a lei: é um espertalhão que apresenta ao juiz um elemento falso ou omite um elemento verdadeiro - em ambos os casos, violando os deveres de lealdade e verdade - levando-o a uma decisão que não seria prolatada sem a consideração desse elemento . E aí chegamos ao segundo ângulo que vulnera esse argumento: Ele se esquece da causalidade que deve mediar entre a fraude e a disposição patrimonial. Essa causalidade, reconhecida por todos os autores inclusive o próprio Rodriguez Devesa, impediria, tal como em qualquer estelionato (o exemplo mais recordado é o da falsa mendicância), a punição quando o artifício entregado pelo litigante-estelionatário não fundamentasse causalmente a decisão do juiz. Prevalece, aí, a lição comum, enunciada por Welzel: a causalidade entre o erro e a disposição falta quando o enganado mesmo sem o erro teria disposto do bem (' die Kausalität zwischen Irrtum und Verfügung fehlt, wenn der Getäuschte auch ohne den Irretum verfügt hätte ').

Por último temos o argumento da fraude processual (Artigo 347 CP), circunscrito aos sistemas que conhecem este delito contra a administração da justiça, como o nosso. Para os que o adotam, como Manzini, 'com a limitada incriminação da fraude processual o legislador manifestou claramente sua vontade de não incriminar outras possíveis fraudes processuais, desde que não cometidas com um meio punível por si mesmo (' con un mezzo punibile per se stesso '), como as falsidades judiciais ou documentais. Este argumento é técnicamente falacioso, sendo incompreensível o relativo sucesso de que desfrutou. Todos os autores assinavam a natureza subsidiaria do crime de fraude processual, que, como diz Hungria, 'não será identificado se o fato constituir crime mais grave', bem seu caráter formal, consumando-se 'no momento e no lugar em que se completa a inovação artificiosa independente de qualquer outro resultado'. Parece claro que o legislador, na tutela da administração da justiça, adiantou, como diria Berisstain, as barreiras da proteção penal - precisamente o oposto de restringi-las como supôs Manzini. A evidente subsidiariedade implica que tal tipo cederá sempre diante de um tipo concorrente principal , seja a supressão ou alteração de marca em animais (Artigo 162 CP), seja a falsidade documental (Artigos 296 ss. CP), seja a corrupção de substância alimentícia (Artigo 272 CP) etc.: por que não diante de um estelionato ? Tomemos à Hungria o exemplo de fraude processual: 'suprimem-se, mediante operação plástica, certo sinais característicos de um indivíduo procurado pela polícia'. Nada além dos interesses gerais da reta administração da justiça está afetado por esta conduta, que inovou artificiosamente o estado de pessoa que o réu em ação penal não está distrito ao dever de verdade. Suponha-se, agora, uma cirurgia plástica que objetive estabelecer semelhança física com terceiro e que se converta no elemento central e decisivo de uma ação de reconhecimento de paternidade envolvendo elevados interesses, cuidadosamente planejada (compatibilidade hemotípica, testemunhas etc.) e executada. Então, ao prever a fraude processual, quis o legislador deixar este estelionato impune? Lograssem seus autores convencer extrajudicialmente o terceiro de que estava diante de seu filho, dele extraindo vantagem patrimonial, ninguém ousaria negar o estelionato. Como, ao invés de 'induzirem ou manterem alguém em erro' (Artigo 171 CP), induziram e mantiveram o juiz, não há estelionato! O juiz não é juridicamente alguém? Estranho argumento, estranha teoria. Como bem assinalou Antolisei, a previsão do crime de fraude processual não exclui a aplicabilidade da norma geral do estelionato (' non esclude l'applicabilità della norma generale sulla truffa '), desde que seus requisitos típicos estejam presentes."( In : Novas tendências do direito penal . Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 29-31 - destaquei.)

Se por um lado os fatos narrados apontam para fraude processual (ou estelionato judicial), por outro também dão indícios da ocorrência de gestão fraudulenta. Vejamos.

Na sistemática constitucional, o Sistema Financeiro Nacional é parte integrante e fundamental da Ordem Econômica, funcionando como instrumento viabilizador dos objetivos constitucionais no campo econômico.

De fato, nos termos do art. 192 da Constituição Federal, o Sistema Financeiro é estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir os interesses da coletividade.

Justamente em razão da relevância constitucionalmente atribuída ao Sistema Financeiro, o legislador pátrio considerou-o bem jurídico digno de tutela penal, sendo criminosas as condutas que interfiram em sua solidez ou boa administração.

É nesse contexto que deve ser interpretada a Lei nº 7.492/86, que tem por escopo exatamente assegurar “uma boa gestão da política econômico-financeira do Estado, com vistas ao desenvolvimento equilibrado do País”³.

De fato, ao tutelar o conjunto de instituições monetárias, bancárias e o mercado financeiro, a Lei nº 7.492 visa garantir a higidez da geração e intermediação de crédito, a estimulação de investimentos, o aperfeiçoamento dos mecanismos de financiamento empresarial, a poupança popular e o patrimônio dos investidores⁴, assegurando, assim, a estabilidade econômica do país.

[...] a proteção penal emprestada ao SFN deve envolver não apenas a garantia de consecução das metas das políticas públicas -, como a preservação das instituições públicas e privadas que o compõem – quer propriamente financeiras, quer a elas equiparadas – bem como viabilizar a licitude e a transparência das relações existentes entre tais instituições, abrangendo este relacionamento o ocorrente entre elas mesmas, o existente entre elas e seus funcionários, o estabelecido entre elas e o Estado (quer como controlador e regulador de suas atividades, quer como utilizador de seus serviços em suas atividades de fomento) e, finalmente, o que ocorre entre tais entes e os usuários de seus serviços (pessoas físicas ou jurídicas), aplicadores, poupadores, tomadores, segurados, consorciados etc. É exatamente esta teia de relações do bem jurídico Sistema Financeiro Nacional, que nos permite a construção de um conceito compatível com as modernas exigências do princípio da reserva legal.( Rodolfo Tigre Maia, Dos crimes contra o sistema financeiro nacional:Anotações à lei federal n. 7.492/86, p. 26 – 27).

Como se vê, o objeto jurídico de proteção da Lei nº 7.492/86 é, primordialmente, a própria estabilidade do Sistema Financeiro Nacional, indispensável à eficiente execução da política econômica do governo.

Nesse cenário, buscando garantir a confiabilidade na gerência das instituições financeiras e, também e por consequência, a estabilidade do sistema financeiro, o legislador criou dispositivo próprio com o fim de proteger a probidade na gestão dessas instituições, tipificando a conduta de gestão fraudulenta, prevista no art. 4º da Lei nº 7.492/86:

“Art. 4º: Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena – reclusão de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa”.

É dizer, preocupou-se o legislador – cominando a mais alta das penas previstas na denominada “Lei do Colarinho Branco” – em garantir que as “operações atribuídas às instituições financeiras ou a entes assemelhados se realizem de forma regular e honesta, zelando pela estabilidade do Sistema Financeiro Nacional”⁵.

A incriminação seestá gerindo fraudulentamente referida instituição financeira dirige, pois, àquele que pratica atos atinentes à instituição financeira de modo a afetar, direta e significativamente, os investidores e o Sistema Financeiro e que contenha, em seu bojo, alguma espécie de conduta fraudulenta para a consecução deste fim.

Conforme ensina Rodolfo Tigre Maia:

“Este crime tem como objeto jurídico a boa execução da política econômica do Governo, primordialmente, pois está incluído entre as infrações contra o Sistema Financeiro Nacional. Outros bens ou interesses jurídicos secundários também são defendidos (...). Trata-se, portanto, de um crime pluriofensivo, como acontece, aliás, com quase todas as figuras delituosas previstas nesta Lei 7.492/86”. (Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, São Paulo : RT, 1987, p. 50)

Ao que parece, foi exatamente isso que aconteceu no presente caso. Ora, se a atual diretoria do Banco PANAMERICANO, por meio de manobra ardilosa - consistente no ingresso de ação judicial calcada em elementos falsos que levaram o Judiciário a erro -, não cumpre com obrigação previamente assumida (adimplemento de CDB por ela emitido), está gerindo fraudulentamente referida instituição financeira, buscando a obtenção de indevida vantagem.

De fato, os requeridos sabem – e sempre souberam (ou deveriam saber) - da licitude das operações envolvendo o peticionário – tanto que, lembremos, as avalizaram quando da oferta pública do PANAMERICANO e tentaram, após a aquisição da instituição, pactuar nova taxa de rentabilidade com ADALBERTO. Ainda assim, contudo, objetivando o não pagamento e o não cumprimento de obrigação assumida, ao que parece, inventaram irregularidades, valendo-se de manobras fraudulentas, como a interposição de ação cautelar calcadas em elementos inverídicos.

Aliás, importante ressaltar que a própria cautelar proposta pelos requeridos demonstra que, na realidade, não se conformam eles com a taxa livre e licitamente pactuada há anos, num outro cenário econômico. Não se trata, portanto, de alarmada fraude, mas do inconformismo com o que, hoje, reputam um “mau negócio”. É isso que se extrai dos seguintes trechos:

“Não há sentido lógico em se aportarem bilhões de reais a uma instituição financeira para que esses recursos – o os demais, que a profícua administração que se iniciou irá gerar – sejam entregues, de mão beijada, às pessoas que contribuíram para a grave crise do Banco” (fls. 7, doc. 13).

“Um retorno financeiros nessas proporções, obtido a partir de aplicações em CDB, seria absolutamente injustificável, causando verdadeiro enriquecimento ilícito”

O que querem os requeridos, portanto, é simplesmente não arcar com a obrigação assumida há tempos. Para tanto, inventaram fatos, induzindo o Judiciário em erro.

Justamente aí reside a fraude exigida pelo tipo penal previsto no artigo 4º da Lei nº 7.492/86. Nas palavras da Ministra Ellen Graice, do Supremo Tribunal Federal, a fraude “compreende a ação realizada de má-fé, com o intuito de enganar, iludir, produzindo resultado não amparado pelo ordenamento jurídico através de expedientes ardilosos. A gestão fraudulenta se configura pela ação do agente de praticar atos de direção, administração ou gerência, mediante o emprego de ardis e artifícios, com o intuito de obter vantagem indevida” (STF, HC 95.515/RJ, 2ª T., Rel. Min. Ellen Graice, j. 30.09.08).

Ao que parece, exatamente essa a hipótese que se traz à apreciação de Vossa Senhoria.

Bom lembrar, ainda, que as Cortes Superiores, por reiteradas vezes, ao analisarem o tipo penal de gestão fraudulenta, posicionaram-se no sentido de que referido delito trata de “crime habitual impróprio, ou acidentalmente habitual, em que uma única ação tem relevância para configurar o tipo”. (STJ, HC 39.908, Rel. Min. Arnaldo Esteves).

É dizer, o que importa para fins da tipificação, conforme já anunciou o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, é a reunião, na estrutura de determinado ato – ainda que isolado -, dos “elementos próprios de tipo penal”. Diante disso, pondera o Ministro:

“É bem verdade que praticado um ato isolado pelo paciente, como se diz, pode até não se caracterizar como gestão, na Ciência da Administração, mas não se pode esconder e nem negar que é passível de sanção criminal, caso reúna na sua estrutura os elementos próprios de tipo penal; o prolongamento no tempo ou o encadeamento desse ato com outros que lhe sejam subsequentes não são essenciais ou estruturantes do tipo, pois expressam, apenas, circunstâncias ou acidentes.
Outrossim, em que pese a vedação da analogia in malam partem no Direito Penal, a doutrina é unânime em acolher a interpretação extensiva, teleológica ou integrativa, tal se dá quando o legislador não deseja esgotar as hipóteses em que o crime pode completar-se, utilizando-se, para tanto, de expressões que permitam a interpretação analógica, como se vê na legislação em comento, no que toca à expressão gestão” (STJ, HC 64100 / RJ, 5ª Turma, Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 23.08.07).

No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região bem assinalou que a configuração delitiva depende, apenas, da prática de ato característico de gestão, ou seja, na administração da instituição financeira, sendo desnecessária a verificação de um conjunto de atos distintos: “Revela notar que qualquer gestão, qualquer administração se revela pela prática de atos, não se mostrando inadequado sustentar-se que num primeiro ato, o gestor pode adotar postura que se repute desastrosa, fraudulenta. Ou será que para caracterizar um ilícito, devem os interessados esperar inúmeros atos desastrosos, fraudulentos, o propalado conjunto de atos?” (TRF 2ª Região, HC 4.471, Rel. Des. André Fontes).

Nesse cenário, a conduta dos requeridos de, por meio do fraudulento ingresso de ação no Juízo Cível, não cumprirem com obrigação previamente assumida, locupletando-se de valores pertencentes ao requerente, se amolda, em tese, à figura típica do art. 4º da Lei 7.492/86, já que se trata, à evidência, de ato inerente à administração de instituição financeira e eivado de fraude.

Referida conduta, por outro lado, põe em xeque todo o sistema financeiro, pois abala a credibilidade das instituições financeiras, servindo de verdadeiro exemplo para o não cumprimento de obrigações e contratos.

Ora, não é demais lembrar que têm as instituições financeiras justamente a função de “intermediar os recursos entre os agentes superavitários, denominados investidores, e os agentes deficitários, tomadores de recurso”⁶, sendo figuras essenciais e centrais, pois, no “fluxo econômico do país”.

Em sendo assim, se as próprias instituições financeiras passam a não pagar ou honrar com as obrigações assumidas com os investidores – gerando, elas mesmas, risco de crédito -, desencadeiam insegurança e descrédito geral no sistema bancário. Trata-se, conforme elucida o Departamento de Estudos e Pesquisas do Banco Central do Brasil, da criação do denominado “risco sistêmico”, “um evento com efeitos em todo o sistema econômico e financeiro e não apenas em poucas instituições”.

De fato, “o risco que o não cumprimento das obrigações contratuais por um participante pode causar ao cumprimento das obrigações de outros pode gerar uma reação em cadeia de dificuldades financeiras maiores”.

Exatamente por tal razão, o Supremo Tribunal Federal já frisou a gravidade do delito de gestão fraudulenta e a necessidade da efetiva repressão penal aos maus administradores:

“Desse modo, exige-se que o administrador cuide da higidez financeira da instituição financeira que, por sua vez, se encontra inserida no Sistema Financeiro Nacional, daí a preocupação em coibir e proibir a gestão fraudulenta, pois do contrário há sério risco de funcionamento de todo o sistema financeiro. Assim, o bem jurídico protegido pela norma contida no art. 4º da Lei nº 7.492/86, é também a saúde financeira da instituição financeira. A repercussão da ruína de uma instituição financeira, de maneira negativa em relação às outras instituições, caracteriza o crime de perigo. (...). Ainda que, hipoteticamente, se considere que o art. 4º, referido, contemple figura de crime de perigo concreto, a gestão fraudulenta, ipso facto, de uma instituição financeira pode ocasionar a lesão do Sistema Financeiro Nacional, devido à possibilidade de provocação de tal lesão pelo simples fato de o administrador se conduzir de modo a gerir fraudulentamente a instituição” (STF, HC 95.515, 2ª T., Rel. Min. Ellen Graice, j. 30.09.08).

Nesse cenário, ao que tudo indica, os atos que a atual Diretoria do PANAMERICANO vem praticando, consistente no não cumprimento, por meio de fraude, de suas obrigações, violam diretamente o bem jurídico objeto de proteção do art. 4º da Lei nº 7.492/86, já que abalam tanto a higidez e estabilidade do Sistema Financeiro, como os interesses diretos dos investidores.

Tudo leva a crer, portanto, que se está diante da possível prática crimes de natureza extremamente grave, demandando a instauração de inquérito policial para a minuciosa averiguação.

3. Pedido

Por todo o exposto, é a presente notícia de crime para requerer a Vossa Senhoria a instauração de inquérito policial para a cabal apuração dos fatos acima narrados que, a princípio, tipificam as condutas previstas nos arts. 4º da Lei nº 7.492/86 e 347 do Código Penal, e a definição de responsabilidades criminais de seu(s) autor(es).

Considerando que as possíveis infrações penais aqui descritas apresentam inegável conexão, nos termos do art. 76, II e III do Código de Processo Penal, a competência para apuração de ambas as condutas é da Justiça/ Polícia Federal, conforme prevê a Súmula 122 do Superior Tribunal de Justiça.

Sugere o requerente, por fim,, a Vossa Senhoria, nos termos do artigo 14, do Código de Processo Penal, a realização das seguintes diligências para instrução do feito:

1. Designação de data para oitiva do Sr. ADALBERTO SALGADO JUNIOR, para ratificação dos termos aqui contidos;

2. Intimação do Sr. AURELIANO TOLEDO, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: Rua Antonio Carlos 1.800, Belo Horizonte, Minas Gerais, para que preste declarações.

3. Intimação do Sr. CARLOS ZANIN, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: Avenida Paulista, nº 1842, Torre Norte, para que preste declarações

4. Intimação do Sr. IVAN DUMONT SILVA, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: Avenida Paulista, nº 1842, Torre Norte, para que preste declarações

5. Intimação do Sr. JORGE FONTES HEREDA, atual presidente do Conselho de Administração do Banco PANAMERICANO, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: SBS, quadra 04 lotes 3/4 Matriz, Brasília - DF, para que preste esclarecimentos e seja, eventualmente, indiciado;

6. Intimação do Sr. ANDRÉ ESTEVES, atual vice-presidente do Conselho de Administração do Banco PANAMERICANO, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: Av. Brig. Faria Lima, 3729/9º andar, para que preste esclarecimentos;

7. Intimação do Sr. JOSÉ LUIZ ACAR PEDRO, atual diretor do Banco PANAMERICANO, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: Avenida Paulista, nº 2.240, para que preste esclarecimentos;

8. Intimação do Sr. CARLOS EDUARDO GUIMARÃES, atual diretor do Banco PANAMERICANO, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: Avenida Paulista, nº 2.240, para que preste esclarecimentos;

9. Intimação do Sr. EDUARDO NOGUEIRA DOMEQUE, atual diretor do Banco PANAMERICANO, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: Avenida Paulista, nº 2.240, para que preste esclarecimentos;

10. Intimação do Sr. IURI RAPOPORT, atual diretor do Banco PANAMERICANO, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: Avenida Paulista, nº 2.240, para que preste esclarecimentos;

11. Intimação do Sr. LEANDRO DE AZAMBUJA MICOTTI, atual diretor do Banco PANAMERICANO, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: Avenida Paulista, nº 2.240, para que preste esclarecimentos;

12. Intimação do Sr. PAULO ALEXANDRE DA GRAÇA CUNHA, atual diretor do Banco PANAMERICANO, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: Avenida Paulista, nº 2.240, para que preste esclarecimentos;

13. Intimação do Sr. PAULO HENRIQUE BEZERRA RODRIGUES COSTA, atual diretor do Banco PANAMERICANO, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: Avenida Paulista, nº 2.240, para que preste esclarecimentos;

14. Intimação do Sr. WILLY OTTO JORDAN NETO, atual diretor do Banco PANAMERICANO, que poderá ser encontrado no seguinte endereço: Avenida Paulista, nº 2.240, para que preste esclarecimentos;

15. Expedição de ofício às empresas de auditoria KPMG e Deloitte, a fim de que informem os profissionais responsáveis pela realização de auditoria no Banco Panamericano, a fim de que sejam eles inquiridos por Vossa Senhoria;

Coloca-se o requerente à inteira disposição de Vossa Senhoria para fornecer eventuais informações e documentos que se fizerem necessários à elucidação dos fatos acima descritos, bastando, para tanto, simples contato telefônico com os subscritores da presente.

São Paulo, 15 de fevereiro de 2012.

ROBERTO PODVAL
OAB/SP 101.458

ODEL MIKAEL JEAN ANTUN
OAB/SP 172.515

LUIZA A. V. OLIVER
OAB/SP 235.045

1 Apesar de referidas instituições apresentarem CNPJ diversos, é fato tratar-se do mesmo Banco, dirigido pelas mesmas pessoas, conforme, inclusive consta do endereço eletrônico da instituição

2 Comentários ao Código Penal

3 Luiz Regis Prado, “Direito Penal Econômico”, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 170

4 Idem, p. 170

5 Paulo Cezar da Silva. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. 2006, p. 110.

6 in www.bcb.gov.br

________