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Poder Executivo pode fixar salário mínimo por decreto
A decisão foi tomada no julgamento da ADIn 4.568, ajuizada em março pelo PPS, pelo PSDB e pelo DEM.
ADIn
Os partidos políticos argumentavam que o dispositivo impugnado é inconstitucional por ofender, "claramente, o disposto no artigo 7º, inciso IV, da CF/88 (clique aqui)", que determina que o salário-mínimo seja fixado em lei. E, sustentavam, que a CF/88 exige "lei em sentido formal".
Alegavam, também, que a norma impugnada, ao delegar ao Poder Executivo o estabelecimento do valor do salário mínimo por decreto, entre os anos de 2012 e 2015, o faz com exclusividade, sendo que "o Congresso Nacional não poderá se manifestar sobre o valor do salário" nesse período.
O advogado Bernardo Campos, que atuou na sessão em nome dos autores da ADIn, sustentou, ainda, que o salário mínimo tem componentes políticos, econômicos e sociais que transcendem o mero cálculo matemático. Daí a importância de o mínimo ser debatido pelo Congresso e editado por lei.
Matemática
A maioria acompanhou o voto da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, relatora, segundo a qual o decreto presidencial de divulgação anual do salário mínimo é mera aplicação da fórmula, do índice e da periodicidade para ele estabelecidos pela lei 12.382/11. "A Presidente da República não pode aplicar índices diversos da lei aprovada pelo Congresso", observou a ministra. "A lei impôs a divulgação do salário mínimo conforme índices fixados pelo Congresso", ponderou a relatora.
A ministra endossou o argumento da PGR, da Presidência da República, através da AGU, da Câmara e do Senado de que não se trata de delegação de poder autônomo para o Poder Executivo fixar o valor do salário mínimo, mas tão somente da atribuição de, obedecendo os parâmetros fixados pelo Congresso Nacional na lei 12.382, de fevereiro deste ano, calcular matematicamente o valor do salário mínimo.
Ainda segundo ela, a não divulgação do salário mínimo pelo Poder Executivo traria insegurança jurídica, pois qualquer outro órgão ou a imprensa poderia divulgá-lo, aplicando a fórmula determinada pelo Congresso, porém com risco para a credibilidade, pois não seria uma divulgação oficial.
Ela rebateu o argumento de que, para que o Executivo tivesse a faculdade de divulgar o valor do mínimo, haveria necessidade de uma lei delegada. Segundo ela, a lei 12.382 é uma lei ordinária, que pode ser revogada ou modificada já no ano seguinte à sua edição, não engessando o poder do Congresso de deliberar sobre o assunto.
Votos
No mesmo sentido da relatora votaram o ministro Luiz Fux, o ministro Dias Toffoli, o ministro Ricardo Lewandowski, o ministro Joaquim Barbosa, o ministro Gilmar Mendes, o ministro Celso de Mello e o ministro Cezar Peluso. Segundo os ministros Luiz Fux e Dias Toffoli, a lei impugnada não dá ao Poder Executivo discricionariedade para fugir da lei aprovada pelo Congresso e sancionada pela presidente da República.
"A qualquer momento, em 2012, poderá ser proposta alteração do dispositivo do artigo 3º. Portanto, o Congresso não está alijado do debate sobre a política do salário mínimo", observou o ministro Dias Toffoli. No mesmo sentido, o ministro Ricardo Lewandowski disse que o decreto de fixação do salário mínimo "tem natureza meramente administrativa, é um ato declaratório, que não cria direito novo".
Ao votar no mesmo sentido, o ministro Joaquim Barbosa observou que "não há qualquer inconstitucionalidade a ser declarada. O conteúdo decisório se esgota na norma (lei 12.382/11)". Também o ministro Celso de Mello, que acompanhou essa corrente, afirmou que o decreto de divulgação do mínimo "é um ato meramente declaratório, não constitutivo de situação nova, sendo vinculado aos parâmetros da lei 12.382".
Divergência
O ministro Carlos Ayres Britto abriu a divergência, votando pela procedência da ADIn. Ele entende que o artigo 7º, inciso IV, da CF/88 exige uma lei anual para edição do salário mínimo, debatida e aprovada pelo Congresso Nacional para posterior sanção pela presidência da República. No mesmo sentido votou o ministro Marco Aurélio.
Outros dispositivos
Também acompanhando o voto da relatora, o presidente da Suprema Corte, ministro Cesar Peluso, declarou, entretanto, que os parágrafos 2º e 3º do artigo 2º da lei 12.382 conteriam flagrante inconstitucionalidade, ao prever delegação de poder, e propôs que o plenário avaliasse se não deveria apreciar o tema, embora não fosse suscitado pelos autores da ADIn.
O parágrafo 2º estabelece que, na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste do salário mínimo, o Poder Executivo deve estimar os índices dos meses não disponíveis.
Por seu turno, o parágrafo 3º dispõe que, "verificada a hipótese de que trata o § 2º, os índices estimados permanecerão válidos para os fins desta lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste subsequente, sem retroatividade".
Colocada em votação, a proposta não foi aprovada pela maioria, quer porque não constava do pedido inicial feito pelos partidos políticos, quer porque não foi apreciada previamente pela PGR e pela AGU, ou ainda por julgar que também ela encerrava comando emanado pelo Congresso Nacional, não eliminando pronunciamento do Legislativo. Neste ponto, o voto do ministro Cezar Peluso foi acompanhado pelos ministros Ayres Britto e Marco Aurélio.
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Processo Relacionado : ADIn 4.568 - clique aqui.
Veja abaixo o voto da ministra Cármen Lúcia.
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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.568 DISTRITO FEDERAL
VOTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):
1. Conforme relatado, o Partido Popular Socialista – PPS, o Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB e o Democratas – DEM, ajuizaram a presente ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, questionando a validade constitucional do art. 3o. (caput e parágrafo único) da Lei n.12.382, de 25.2.2011, que dispõe sobre o valor do salário mínimo em 2011 e sua política de valorização de longo prazo, disciplina a representação fiscal para fins penais nos casos de parcelamento do crédito tributário, altera a Lei n. 9.430, de 27.12.1996 e revoga a Lei n. 12.255, de 15.6.2010.
2. Os Autores argumentam, em síntese, que a norma questionada estaria maculada por inconstitucionalidade por conter “indisfarçada delegação” à Presidente da República para dispor sobre o valor do salário mínimo, mediante decreto, o que afrontaria o inc. IV do art. 7º da Constituição brasileira.
Neste se contém a exigência de ser fixado o valor do salário mínimo por lei. A determinação de ser indicado aquele valor, na forma do art. 2º da Lei n. 12.382/11, de 2012 a 2015, por decreto presidencial, impediria que o Congresso Nacional atuasse no exercício de sua competência a cada período anual.
Daí a inconstitucionalidade alegada, porque teria havido afronta à exigência constitucional de lei em sentido formal para tal definição.
3. O art. 3º da Lei n. 12.382/2011 dispõe:
“Art. 3º Os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2º serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei.
Parágrafo único. O decreto do Poder Executivo a que se refere o caput divulgará a cada ano os valores mensal, diário e horário do salário mínimo decorrentes do disposto neste artigo, correspondendo o valor diário a um trinta avos e o valor horário a um duzentos e vinte avos do valor mensal.”
O art. 2º. da mesma Lei, ao qual remete a norma do caput do art. 3º., estabelece:
“Art. 2º Ficam estabelecidas as diretrizes para a política de valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015, inclusive, a serem aplicadas em 1º de janeiro do respectivo ano.
§ 1º Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo do salário mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste.
§ 2º Na hipótese de não divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder Executivo estimará os índices dos meses não disponíveis.
§ 3º Verificada a hipótese de que trata o § 2º, os índices estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste subsequente, sem retroatividade.
§ 4º A título de aumento real, serão aplicados os seguintes percentuais:
I - em 2012, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2010;
II - em 2013, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2011;
III - em 2014, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2012; e
IV - em 2015, será aplicado o percentual equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de 2013.
§ 5º Para fins do disposto no § 4º, será utilizada a taxa de crescimento real do PIB para o ano de referência, divulgada pelo IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior ao de aplicação do respectivo aumento real.”
O art. 7º. da Constituição do Brasil
4. A norma constitucional apontada como desobedecida pela lei 12.382/11 teria sido a do inc. IV do art. 7º. da Constituição do Brasil:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
...
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”.
O ponto discutido na presente ação é se a norma do art. 3º da Lei n. 12.382/2011 contém determinação para se fixar o salário mínimo por decreto, a cada ano, de 2012 a 2015 (tese dos Autores da presente ação) ou mera indicação do quantum devido como salário mínimo a cada ano (até 2015), segundo o valor fixado naquele diploma legal.
Dito de outra forma: os Autores argumentam que o que se contém na lei é delegação para que a Presidente da República fixe o valor do salário mínimo. O que o Congresso Nacional e a Presidente informam, secundados pela Advocacia Geral da União e pela Procuradoria Geral da República, é que o valor já foi fixado pela Lei, cabendo à Chefe do Poder Executivo, por decreto, apenas atualizar e divulgar o valor segundo os parâmetros indicadores legalmente estatuídos. Para os Autores, a divulgação do novo quantum, a cada ano, por decreto desobedeceria o comando constitucional relativo ao tipo legislativo a se adotar para tal procedimento, enquanto para os Requeridos a Constituição teria sido observada, pois o valor foi fixado pela Lei, cabendo ao Poder Executivo tão somente a quantificação do reajustamento anual do valor e o aumento, quando for o caso, pela apuração, aritmética, do quantum devido pela aplicação àquele valor dos índices definidos pelo Congresso Nacional (art. 2º da Lei n. 12.382/11).
5. A norma constitucional tida pelos Autores como contrariada refere-se à exigência de lei para o estabelecimento do valor do salário mínimo. O que se há de levar em conta para a sua interpretação é, portanto, a definição constitucional de fixação e de valor.
Quanto à fixação é de se afirmar, na esteira de lição, dentre outros, de José Afonso da Silva, que a Constituição “...oferece várias regras e condições” (Comentário contextual à Constituição. p. 191) já em seu texto, impedindo a atuação livre do próprio legislador por ela convocado para, com base nestas normas, estabelecer o valor do salário mínimo nacional a ser adotado.
Daí porque fixar, no sentido do inc. IV do art. 7º. da Constituição brasileira, há de ser considerado como prescrever, assentar, firmar.
A epígrafe mesma da Lei n. 12.382/11 esclarece que nela se “dispõe sobre o valor do salário mínimo em 2011 e a sua política de valorização de longo prazo”.
O que se contém na lei em foco, portanto, é a definição legal e formal do salário mínimo, a fixação do seu valor em 2011 (art. 1º.) e a forma de sua valorização, a dizer, o que viria a ser o valor a prevalecer, enquanto ela vigorar, para os períodos anuais subsequentes (até 2015).
6. Ao definir o quantum valorado em 2011, traduzido em reais, a lei n. 12.382/11 não esgotou a sua preceituação, passando, no art. 2º, a dispor como seria valorizado, quer dizer, como seria quantificado, em reais, o valor a prevalecer nos períodos de 2012 a 2015.
Para tanto, definiu os índices que incidiriam sobre o quantum fixado no art. 1º da Lei nos períodos de 2012 a 2015.
Fixou-se, portanto, naquela lei o valor do salário mínimo.
Este, entretanto, nos termos constitucionalmente definidos, não seria mais quantum imprevisível para os trabalhadores nos próximos anos, como vinha ocorrendo desde a implantação do denominado Plano Real.
Diferentemente, o legislador brasileiro optou por adotar critérios objetivos e formalmente afirmados na lei elaborada para valer até 2015, quais sejam, o quanto fixado em 2011 e os valores a serem quantificados e adotados naquele período (2012 a 2015).
Assim, o Congresso Nacional, no exercício de sua competência típica (legislativa) estabeleceu que o valor do salário mínimo, a prevalecer nos anos de 2012 a 2015, seria o de 2011 com reajuste para a preservação do seu poder aquisitivo, para tanto havendo de guardar correspondência com a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada nos doze meses anteriores ao mês do reajuste (§ 1º do art. 2º da Lei n. 12.382/11).
Fixou, ainda, o legislador que, não havendo divulgação do INPC referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, tais índices seriam estimados pelo Poder Executivo quanto aos meses não disponíveis.
De se enfatizar, no ponto, que a estimativa também não é arbitrária, mas segundo o critério adotado, pelo que pode ser questionado em sua apuração.
Estabeleceu, ainda, o legislador, que se sobrevier aquela situação prevista no § 2o, “os índices estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste subsequente, sem retroatividade”.
Com tal estatuição, o legislador retirou do Presidente da República qualquer discricionariedade quanto à fórmula para apuração do quantum a ser adotado segundo o valor legalmente fixado ou sequer quanto à possibilidade de revisão ou forma de compensação de eventuais resíduos.
Fixou, ainda, o legislador que o valor a prevalecer no período de 2012 a 2015 seria o quantum estabelecido no art. 1º. da Lei n. 12.382/11 mais o reajustamento segundo o índice firmado nos §§ 1º e 2º do art. 2º, prevendo também aumento real a ser conferido segundo os índices igualmente definidos nos §§ 4º e 5º daquele diploma legal.
7. O Congresso Nacional legislou, portanto, nos termos do inc. IV do art. 7º da Lei n. 12.382/11, rigorosamente fixando o valor do salário mínimo, definindo o quantum a ser observado em 2011 e qual o seu valor no período de 2012 a 2015, que é aquele montante em reais reajustado segundo o índice e a forma estabelecidos nos §§ 1º, 2º e 3º da Lei e aumentado segundo os parâmetros formal e objetivamente definidos nos seus §§ 4º e 5º.
8. Anotam os Autores da presente ação que teria havido “indisfarçada delegação”, de forma imprópria, porque não autorizada por lei delegada (a Lei n. 12.382/11 é ordinária), o que faria com que o decreto presidencial, previsto no art. 3º da Lei n. 12.382/11, seria ato normativo inadequado constitucionalmente, que retiraria do Congresso Nacional a sua competência para deliberar sobre a matéria.
Em primeiro lugar, tenho por indébita a alegação porque, como antes esclarecido, não há fixação de valor pela Presidente da República, mas aplicação aritmética, nos termos legalmente previstos, dos índices fixados pelo Congresso Nacional, a serem expostos pelo decreto presidencial. Tal decreto não inova a ordem jurídica, o que seria inobservância da Constituição, mas tão somente aplica a lei, tal como ditado, para cada período, para tanto tendo de comprovar estar a cumpri-la ao divulgar o quantum devido a cada período anual.
O que se conterá no decreto presidencial é apenas a aplicação do índice e divulgação do que valorado pelo Congresso Nacional segundo fórmula, índice e periodicidade fixados na lei.
Daí porque no art. 3º da Lei n. 12.382 se tem, por emenda de redação introduzida na tramitação do projeto que veio a se converter nesse diploma, que os reajustes e aumentos fixados na forma do art. 2o serão estabelecidos pelo Poder Executivo, por meio de decreto, nos termos desta Lei.
Vale dizer, a Presidente da República não pode, no decreto, senão aplicar o que nos termos da lei foi posto a ser apurado e divulgado. O decreto conterá norma de mera aplicação objetiva, vinculada e formal da lei, sem qualquer inovação possível, sob pena de abuso do poder regulamentar, passível de fiscalização e controle pela via legislativa ou judicial.
O que a lei impôs à Presidenta da República foi tão somente divulgar o quantum do salário mínimo, obtido pelo valor reajustado e aumentado segundo os índices fixados pelo Congresso Nacional na própria lei agora questionada. É o que se contém, expressamente, no parágrafo único do art. 3º impugnado: “O decreto do Poder Executivo a que se refere o caput divulgará a cada ano os valores ...” .
E bem andou o legislador porque, fixados os valores a serem adotados, a partir dos índices estabelecidos, se não houvesse a previsão do decreto se teria estabelecido insegurança jurídica em detrimento dos trabalhadores e das instituições, pois os índices seriam divulgados pela imprensa, por órgãos da sociedade, mas tanto poderia ensejar desencontro de informação, o que foi contido exatamente pela previsão do decreto.
Em segundo lugar, também considero infundada a crítica constitucional formulada porque, ainda que se retirasse do mundo jurídico a referência ao modo de se decretar a divulgação do quantum a vigorar como salário mínimo no período fixado, mediante aplicação dos índices dispostos no art. 2º da Lei n. 12.382/11, não se teria alteração na fixação do seu valor, que continuaria a ser o mesmo.
Como observado pelo Procurador-Geral da República em seu Parecer, “o isolado efeito da retirada da norma (questionada) seria o de manietar o veículo de publicação do reajuste, criando insegurança jurídica, e, ao fim e ao cabo, reduzindo a garantia constitucional que o próprio inciso IV do art. 7º quer proteger.
O ato da Presidente da República terá o objetivo de complementar o modelo, divulgando, no momento apropriado, os índices de correção e de reajuste do salário mínimo, quando, então, cumprirá, sem espaço para qualquer casuísmo, tarefa políticoadministrativa, e não legislativa, iniciada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.
Em terceiro lugar, igualmente sem fundamento o questionamento formulado porque a lei emana do Congresso Nacional que a pode revogar quando assim entender conveniente e oportuno, sem qualquer interferência do Poder Executivo.
Desejável ou não a lei, o assunto não se jurisdiciza pela circunstância de parcela dos congressistas não terem obtido maioria na votação contrária ao dispositivo do projeto que veio a se converter em lei. Insista-se: a lei pode ser alterada segundo a decisão congressual.
Na Lei n. 12.382/11 não se contém qualquer eiva de inconstitucionalidade quer porque a reserva legal prevista constitucionalmente foi assegurada, quer porque o decreto previsto para apuração e divulgação do novo quantum salarial é norma infralegal, vinculada e de natureza administrativa e declaratória de valor fixado legalmente.
9. Pelo exposto, voto no sentido de julgar improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade.
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4/3/11 - Lei do salário mínimo é questionada por advogados - clique aqui.
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28/2/11 - Publicada lei que dispõe sobre o valor do salário mínimo em 2011 - clique aqui.
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16/2/11 - Reajuste do salário mínimo - Armando Bergo Neto - clique aqui.
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