Mercado de trabalho
Justiça paulista condena a Catho por concorrência desleal
Para o magistrado, as provas atestam "com rara clareza" a prática desleal da Catho, com violação dos computadores internos da autora da ação (concorrente no mesmo ramo de auxílio à colocação profissional), com a aquiescência do presidente da Catho, Thomas Case.
De acordo com a decisão, gerentes e funcionários da Catho planejaram a captura de dados no site da concorrente, desenvolvendo diversos programas pra capturar currículos em outros sites do mesmo ramo de atuação. "O próprio nome dado a alguns destes programas indica com clareza o conhecimento sobre a ilicitude do ato que praticavam, uma vez que os programas desenvolvidos para acessar de forma anormal os sites dos concorrentes, capturando dados que não estariam disponíveis da mesma forma se o acesso tivesse ocorrido como um cliente-usuário", alega o juiz. Os programas foram nomeados de "rouba.phtml", "rouba.php", "rouba2.php" e "pesquisar.php", dentre outros.
Além disso, mensagens eletrônicas atestaram que os próprios funcionários da Catho se auto intitulavam "hackers", afirmando que sua função era "roubar currículos". Concluindo, o magistrado afirma que "não há, sob qualquer ângulo que se examine a questão, como deixar de reconhecer a prática desleal realizada pela ré, devidamente esmiuçada na prova pericial objeto da cautelar em apenso."
Assim, o juiz de Direito julgou procedente a ação, condenando a Catho pelos danos em R$ 21.828.250, atualizado desde a distribuição (maio/2002) e com juros de mora de 1% ao ano desde a época. A empresa também foi condenada a pagar as custas e despesas processuais, incluindo os honorários dos assistentes técnicos e advocatícios.
Recorrência
Esta não é a primeira vez em que a Catho foi condenada a pagar indenização milionária pelos mesmos atos. De fato, em 2009, o Migalhas nº 2.237 divulgava a seguinte nota : "A Folha de S.Paulo informa que a Catho foi condenada a pagar R$ 13 milhões por furtar currículos da concorrente Gelre. A determinação para o pagamento da indenização foi dada, segundo o matutino, pelo juiz Mário Galbetti, da 33ª vara Cível de SP. Ainda segundo a Folha, 'gerentes e funcionários da Catho planejaram a captura de dados do site da Gelre e desenvolveram programas de computador para copiar currículos de sites concorrentes'. Se for fato isso... sem comentários." Outro concorrente, mesma decisão (clique aqui).
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Processo : 583.00.2002.094547-8 - clique aqui.
Veja abaixo a íntegra da decisão.
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583.00.2002.094547-8/000000-000 - nº ordem 1412/2002 - Indenização (Ordinária) - CURRICULUM TECNOLOGIA LTDA X CATHO ON LINE S/C LTDA E OUTROS - Ação Indenizatória (Ordinária) nº 583.00.2002.094547-7 e Cautelar nº583.00.2002.067195-0 Autor: Curriculum Tecnologia Ltda. Réu : Catho On Line S/C Ltda e outro.
Vistos.
1. Trata-se de Medida Cautelar de produção antecipada de prova e Ação Indenizatória por danos materiais e morais relacionados com concorrência desleal e violação das normas de direito autoral. Os réus foram citados (fls. 80/81) e ofertaram contestações (fls. 202/215 e 222/237), nas quais alegam, preliminar, a ilegitimidade passiva e, no mérito, em síntese, que não praticaram nenhum ato ilícito. Réplica (fls. 282/310). O feito foi saneado, deferindo-se, neste caso, apenas a prova pericial que já estava sendo realizada nos autos da medida cautelar em apenso (02.067195-4).
2. Com todo o respeito à convicção pessoal do eminente procurador dos réus, a pretensão indenizatória deve ser acolhida. A preliminar de ilegitimidade passiva deve ser afastada porque a prova produzida demonstra com rara clareza que os co-réus foram responsáveis pela prática de concorrência desleal, com violação de computadores internos da autora (conferir “in fine” fls. 824/826 e 840/841 dos autos da medida cautelar em apenso,dentre outros), inclusive com aquiescência do próprio THOMAS CASE - presidente da CATHO. A prova pericial realizada deixa claro que a autora CURRICULUM TECNOLOGIA LTDA. e a ré CATHO ON LINE S/C LTDA. são empresas concorrentes de um mesmo mercado de auxilio à colocação de profissionais, tendo as próprias mensagens e relatórios da CATHO ON LINE mencionado a primeira (CURICULUM) como empresa que seria sua concorrente. Deste trabalho também é possível verificar que gerentes e funcionários da CATHO planejaram a captura de dados no site da CURRICULUM, divulgado na Internet através do domínio www.curriculum.com.br , desenvolvendo diversos programas pra capturar currículos em sites concorrentes. O próprio nome dado a alguns destes programas indica com clareza o conhecimento sobre a ilicitude do ato que praticavam, uma vez que os programas desenvolvidos para acessar de forma anormal os sites dos concorrentes, capturando dados que não estariam disponíveis da mesma forma se o acesso tivesse ocorrido como um cliente-usuário, possuem os seguintes nomes: “rouba. phtml”, “rouba.php”, “rouba2.php” e “pesquisar.php”, dentre outros. E se tal não bastasse, os próprios funcionários da ré CATHO se auto intitulavam em mensagens eletrônicas e outros arquivos “hacker” ou “cracker”, afirmando que a sua função era “roubar currículos” (conferir “in fine” fls. 737 e 769 destes autos e 167 dos autos da medida cautelar).
Confira-se, a propósito, o próprio diálogo estabelecido pelo co-réu ADRIANO MEIRINHO com uma pessoa de nome DANIEL SIARKOWSKI VENTURA, responsável pelo site oficial do concurso de modelos “RIACHUELO MEGA MODEL”, na qual se gaba de trabalhar como “hacker/cracker”, informando que não tem receio de ser preso porque não deixaria provas, simulando “alguém visitando o site” com citação específica ao site da CURRICULUM, onde perceberam o seu trabalho, mas ele se faria de desentendido (conferir “in fine” fls. 765/766). Admite inclusive que em apenas uma semana conseguiu obter 300 mil currículos. Não há dúvida ainda de que as mensagens foram realizadas e planejadas por meio dos gerentes das rés, com pagamento de “bônus” aos profissionais e colaboradores da CATHO pela “captura” de dados em sites concorrentes, tudo devidamente esmiuçado na prova produzida nos autos da medida cautelar em apenso. Estes mesmos dados eram registrados nos computadores da CATHO, onde foram aproveitados mediante um processo denominado pela CATHO de “conversão”, e, então, inclusos em seu banco de dados, eram utilizados em um procedimento intenso de “Permission Marketing” para envio de malas diretas eletrônicas e nas ações comerciais da CATHO ON LINE. Em correspondências eletrônicas registradas nos próprios computadores da CATHO, nos dias 08 de fevereiro de 2002 e 23 de fevereiro de 2002, os funcionários RICARDO YALE e o co-réu ADRIANO JOSÉ MEIRINHO trocam mensagens tratando de programas que ambos teriam desenvolvido para capturar dados de concorrentes através da Internet, afirmando que essa base de dados possuía, na ocasião, mais de 1,2 milhão de e-mails.
As mesmas mensagens também demonstram que o gerente geral da CATHO ONLINE ADRIANO ARRUDA, cobrava a utilização dos e-mails capturados no produto PS3 da CATHO ONLINE, que trata da venda de base de dados para empresas clientes, usando até aquele momento os e-mails capturados para enviar malas diretas.(conferir “in fine” fl. 764/767) E no dia 15 de abril de 2002, MEIRINHO informa a ADRIANO ARRUDA que foram capturados 175.362 currículos da GELRE e da CURRICULUM, bem como que está enviando a esses endereços eletrônicos as mensagens de “Permission Marketing”, procurando tratar do bônus proporcional à quantidade de currículos capturados.
Os documentos eletrônicos encontrados nos computadores da CATHO também descrevem em detalhes os procedimentos realizados por seus funcionários para “capturar” dados de currículos de seus concorrentes, sendo certo que as ações realizadas, tanto manualmente, quanto através de software, não respeitaram os limites funcionais estabelecidos pelas páginas dos sites ditos “concorrentes”. Ainda que nem mesmo levássemos em conta que a comunicação entre os funcionários da CATHO, ou mesmo com terceiros, utilizava expressões como “estar hackeando” e “invadindo” os sites das empresas concorrentes, a denotar o conhecimento da ilicitude, o site da CURRICULUM apresenta aos seus usuários instruções para utilização e uma série de menus, botões e hiperlinks que determinam as ações que os usuários poderiam realizar; regras estas, que foram totalmente e deliberadamente desrespeitadas pelos funcionários da CATHO para obter informação que normalmente não lhes era franqueada. O site da CURRICULUM não faculta via Internet a qualquer usuário a sua base de currículos. Ela publica na Internet apenas uma série de páginas WEB, estas sim, que podem ser utilizados pelo usuário interessado para fazer acesso aos currículos conforme as regras operacionais ali definidas. Em outras palavras, cada página contém filtros, regras, instruções, orientações, mensagens, sinais, links, menus, campos e botões que estabelecem o “que”, “como”, “quando” e “quanto” pode ser feito por cada usuário em função de suas características, incluindo questões como estar ou não associado ao site etc. Esta fronteira, estabelecendo o que está “fora” e “dentro” do site, ou que seria de acesso autorizado para os visitantes, não foi respeitada pelos técnicos da CATHO, que, mediante acesso indevido, exploravam o que denominavam “vulnerabilidades” ou “falhas de segurança” dos sites concorrentes, copiando por programas idealizados para tal fim muitos ou todos os currículos existentes na base de dados destes concorrentes, utilizando, depois, estes dados para fins comerciais.
Em 05 de abril de 2001, os funcionários LEONARDO DIAS, ADRIANO ARRUDA, FELIPE BUENO e ADRIANO MEIRINHO, trocam diversos e-mails com o título “CUIDADO HACKERS!!”, combinando entre si um “discurso pronto”, para o caso de alguém telefonar e reclamar que a CATHO ON LINE estaria “vasculhando os sites etc etc”: “devemos dizer que estamos consultando somente currículos para a Case Consultores pois as consultoras precisam de currículos para contratar. Se eles quiserem a CATHO deixa de contratar os profissionais que estão com o CV no site deles.”, pretendendo, assim, simular operação de recrutamento em benefício dos profissionais cadastrados nos concorrentes, mas que não ocorriam, pois os dados serviriam para ações comerciais da CATHO ON LINE. Diante de fatos tão bem demonstrados em face da prova antecipada que determinou a apreensão dos dados existentes nos computadores da ré CATHO ON LINE parece até irônico que esta defenda a inexistência de ilicitude, como se tivesse respeitados os limites impostos pela CURRICULUM para utilização de suas páginas. Não houve - como parece sugerir a ré CATHO - apenas acesso à página eletrônica da CURRICULUM, quando então tomou conhecimento das informações ali contidas.
Os programas desenvolvidos pela CATHO para se aproveitar de falhas de segurança dos concorrentes, possibilitavam o acesso de uma única vez a todo o banco de dados, o que nunca foi disponibilizado desta forma ou em uma única consulta, com transferência de dezenas de milhares de currículos em uma única noite, sem qualquer filtro, o que não é usual ou fora autorizado. A própria existência de documentos internos da ré CATHO demonstrando o conhecimento sobre a ilicitude do ato, com simulação de um discurso único entre os funcionários para esconder o uso - igualmente demonstrado por documentos eletrônicos da própria ré - comercial que faziam dos dados ilicitamente capturados, indica efetiva captura não autorizada da base de dados da autora CURRICULUM pela ré CATHO e prática de concorrência desleal. Desnecessário mencionar que o comprovado envio de “Permission Marketing” e o próprio aumento da base de dados da CATHO com a utilização destes currículos capturados da CURRICULUM, servem para aumentar a visibilidade de mercado, com reflexo direto nos lucros que foram obtidos pela CATHO nos inúmeros aproveitamentos comerciais que negocia com seus clientes.
Mesmo que não estivéssemos diante de tão flagrante infringência a normas de direito positivo, vale salientar que o abuso de direito também serve exatamente como instrumento para a correção de injustiças sobre o abrigo de legalidade aparente. Seriam emanações diretas da noção de direito (principiológicas), ou de eqüidade - elemento substancial e essencial do próprio direito - as noções de enriquecimento sem causa, abuso de direito e imprevisão, a quem Bonnecase estabelecia uma certa hierarquia. Para ele, o enriquecimento sem causa manifesta a influência da noção de direito na ausência de um meio de direito positivo autorizando o restabelecimento do equilíbrio entre dois patrimônios; enquanto a noção de abuso de direito, ao contrário, é um instrumento de proteção em relação ao direito positivo, impedindo-o de se desviar de seu fim e de conduzir à injustiça debaixo de uma legalidade aparente; devendo a imprevisão ser aplicada apenas de forma excepcional. Josserand, um dos mais ardorosos partidários da noção de relatividade dos direitos subjetivos, reconhece que essa limitação à exigibilidade da prestação decorre da própria vontade das partes, pois, implicitamente, não haveria direito à prestação; e, conseqüentemente, não poderia haver exercício abusivo de um direito inexistente. Em outras palavras, não há, sob qualquer ângulo que se examine a questão, como deixar de reconhecer a prática desleal realizada pela ré, devidamente esmiuçada na prova pericial objeto da cautelar em apenso.
Observando que a prova pericial confirmou que a partir de fevereiro de 2002 o servidor “cepilho backup”, denominado “base”, passou a conter 436.595 e-mails da curriculum, que passaram a ser utilizados em outros diversos servidores da CATHO ONLINE (conferir “in fine” fls. 959/960 dos autos da medida cautelar nº 000.02.067195-4 em apenso - 3º volume) para as diversas finalidades comerciais imaginadas pela ré CATHO, hei por bem arbitrar como valor indenizatório devido á CURRICULUM o montante de R$ 21.828.250,00. Para encontrar este valor este magistrado levou em conta o valor cobrado pela própria ré CATHO de R$ 50,00 por mês por currículum inserido, sem nem mesmo levar em conta que a própria CATHO exige um período mínimo de cadastro de três meses, ou as inúmeras aplicações comerciais disponíveis à CATHO com a utilização da base de dados conquistada ilicitamente; sendo certo que nem mesmo é possível falar em baixo retorno de mala direta, quando não se trata de uma mala direta qualquer, mas da base acessada ilicitamente pela ré de pessoas já confessadamente procurando outra colocação profissional em site concorrente. Vale salientar, ainda, que no caso de arbitramento de indenização por prática de concorrência desleal deve se levar em conta o que efetivamente pretenderia à transgressora lucrar, sob pena de incentivarmos a própria atividade ilícita. Arbitrar valor menor, sem considerar o porte da ré CATHO e as inúmeras oportunidades comerciais que poderiam ser realizadas com a captura ilícita da base de dados da CURRICULUM, seria verdadeiramente incentivar a prática desleal, sendo certo que o fato da ré CATHO ser uma das maiores, ou a maior, do setor, somente torna ainda mais reprovável seus atos, uma vez que a maior base de dados que já possuía já configurava concorrência suficiente às demais empresas do mesmo setor.
3. Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão, CONDENANDO a ré a pagar à autora, pelos danos provocados pela prática de concorrência desleal e captura irregular da base de dados da autora, o valor de R$ R$ 21.828.250,00, devidamente atualizado desde a distribuição (maio/2002) e com juros de mora de 1% ao ano desde a mesma época, por se tratar de prática de ato ilícito. Responderá a ré ainda pelas custas e despesas processuais, inclusive honorários dos assistentes técnicos, estes fixados em 1/3 do valor fixado para o laudo do perito judicial, além de honorários advocatícios à procuradora da autora, que fixo, observando os parâmetros do parágrafo terceiro do artigo 20, do Código de Processo Civil, em 20% do valor da condenação, acrescidos de todos os seus consectários.
P.R.I. São Paulo, 25 de julho de 2011.
LUÍS MÁRIO GALBETTI
Juiz de Direito da 33ª Vara Cível de São Paulo
PREPARO NO VALOR DE R$ 52.350,00 - porte de remessa no valor de R$ 150,00 - ADV ANDRE ZONARO GIACCHETTA OAB/SP 147702 - ADV CIRO TORRES FREITAS OAB/SP 208205 - ADV GABRIELE TUSA OAB/SP 109891 - ADV MARCOS JACOB ZAGURY OAB/SP 85599
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