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TJ/SP acolhe recurso do MP e proíbe banco de cobrar tarifa de cadastro
A ação foi proposta em outubro de 2009 pelo então promotor de Justiça do Consumidor Paulo Sérgio Cornacchioni que sustentou a abusividade da Tarifa de Cadastro e da Tarifa de Renovação Cadastral cobradas dos clientes pela instituição financeira. O promotor argumentou, na ação, que a realização de pesquisas sobre os dados cadastrais do cliente não caracteriza qualquer serviço prestado ao consumidor ou por ele solicitado. Sustentou, ainda, que o BC, por meio da Circular 3.466, de setembro de 2009, proíbe a cobrança de tarifa de renovação de cadastro. Por isso, pediu a cessação da cobrança e a restituição dos valores indevidamente já cobrados pela instituição financeira.
A ação, entretanto, foi julgada improcedente em primeira instância. O MP, então, recorreu e a 19ª câmara de Direito Privado do TJ reformou a decisão de primeira instância e julgou a ação procedente.
No recurso, a procuradora de Justiça Dora Bussab argumentou que "quando o apelado [banco] procede à consulta de dados do consumidor, junto aos órgãos de proteção de crédito e congêneres, não está prestando a ele nenhum serviço, mas sim praticando ato inerente à sua atividade, visando, primordialmente, afastar o risco de contratar com um inadimplente em potencial".
Por maioria de votos, os desembargadores da 19ª câmara de Direito Privado acataram os argumentos do MP. "É de fácil compreensão que a tarifa de abertura de crédito não pode ser cobrada do contratante pelo simples fato de que não há prestação de serviços a ser remunerado", diz o acórdão do TJ.
De acordo com a decisão, "o produto oferecido, no caso de operação de crédito, é remunerado pelo preço desse produto que se consubstancia na taxa de operação financeira (juros e encargos moratórios). Ao agregar custos ao preço do produto ou serviço, o fornecedor incide em duplicidade vedada pelo ordenamento jurídico ao condenar o enriquecimento sem causa". Para o TJ, "viola o princípio da probidade e da boa-fé a instituição financeira que, na conclusão do contrato de crédito e na sua execução, cobra por serviços que já se encontram remunerados na taxa do produto oferecida ao seu cliente".
A decisão do TJ declara nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que estabelecem a cobrança desse tipo de tarifa e condena o Banco Volkswagen à obrigação de restituir a todos os consumidores as importâncias cobradas a esse título. Também estabelece multa diária de R$ 200 mil para cada caso comprovado de violação da proibição das cobranças declaradas nulas, valor que deverá ser recolhido ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados.
O TJ estendeu a proibição da cobrança a todos os contratos do Banco Volkswagen, independentemente do lugar em que foram realizados, "incidindo os efeitos da coisa julgada ao âmbito de abrangência da atividade do réu [banco] no território nacional."
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Processo : 0203019-12.2009.8.26.0100 - clique aqui.
Veja abaixo a íntegra do acórdão.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 0203019-12.2009.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo apelado BANCO VOLKSWAGEN S/A.
ACORDAM, em 19a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, POR MAIORIA DE VOTOS, VENCIDO O RELATOR QUE DECLARA. ACÓRDÃO COM O REVISOR.", de conformidade com o voto do (a) Relator(a), que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO NEGRÃO, vencedor, SEBASTIÃO JUNQUEIRA, vencido, RICARDO NEGRÃO (Presidente) e JOÃO CAMILLO DE ALMEIDA PRADO COSTAr
São Paulo, 21 de fevereiro de 2011
RICARDO NEGRÃO
RELATOR DESIGNADO
VOTO N° : 16.367
APEL. N° : 990.10.444167-6
COMARCA : SÃO PAULO
APTE. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
APDO. : BANCO VOLKSWAGEN S/A
AÇÃO CIVIL PUBLICA - Pedido do Ministério Público do Estado de São Paulo visando à declaração de nulidade de cláusula que autoriza a cobrança bancária de tarifa de abertura de crédito, de tarifa de cadastro ou de tarifa de renovação de cadastro, ou qualquer outra que tenha como fato gerador a coleta ou atualização de dados cadastrais ou a realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações — Sentença de improcedência que entende legítima a cobrança sob o fundamento de que é indispensável a análise, pelas instituições financeiras, de informações cadastrais dos consumidores — Cerne da pretensão que se encontra na natureza dos encargos cobrados - Enriquecimento sem causa - Violação do disposto nos arts. 39, V, 46, final e 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor — Sentença reformada - Procedência do pedido para obrigar o banco a abster-se da cobrança, sob pena de multa diária e restituir os valores indevidamente cobrados de todos os consumidores lesados - Recurso provido.
Mantido o relatório de fl. 380-
"Trata-se de ação civil pública julgada improcedente pela decisão de fls. 314/317, cujo relatório se adota! recorre o Ministério Público insistindo na abusividade da cláusula contratual que prevê a cobrança da tarifa de abertura de crédito! discorre acerca da notória discussão quanto às tarifas abusivas exigidas pelos bancos," sustenta a ilegalidade de imposição de tarifa sem expresso consentimento do consumidor, em afronta ao art. 51 do CDC e resolução do Banco Central; afirma que os bancos não possuem disponibilidade sobre o saldo presente na conta corrente dos clientes, pois se trata de contrato de depósito e não de mútuo, de modo que qualquer apropriação sem autorização configura inserção de cláusula com autorização compulsória nos contratos ressalta a impossibilidade de discussão pelo consumidor sobre a validade da tarifa ou do valor do débito! alega a inexistência de efetiva prestação de serviço, o que configura comprova sem contrapartida em contrato oneroso e bilateral; aduz que a cobrança indevida acarreta enriquecimento sem causa da instituição financeira; reitera a necessária prevalência dos princípios do CDC; pretende a reforma do julgado (fls. 324/352); recurso regularmente processado e respondido (fls. 355/368); o parecer da d. Procuradoria de Justiça é pelo provimento (fls. 373/379)".
Relatório do essencial.
O voto do eminente Relator Sorteado negava provimento ao recurso, com os seguintes e respeitáveis fundamentos:
A ação civil pública visa à declaração de nulidade de cláusula que prevê a cobrança de tarifa de abertura de crédito inserida em contratos de financiamento concedidos pelo banco requerido; esta é a questão a decidir.
Contudo, não assiste razão ao órgão ministerial. E isso, porque não se trata de encargo remuneratório ou moratório a cobrança da tarifa de abertura de crédito (TAC), tem-se que é a despesa decorrente da prestação de serviço individualizada, que a instituição financeira desenvolve com a finalidade de efetivar a contratação, pois desta depende a análise do perfil do interessado e a abertura de cadastro, o que autoriza sua exigência e a difere dos valores exigidos em virtude da concessão de crédito em si.
De acordo com o magistério de Pontes de Miranda:
"Os gastos da quitação, como dos recibos não quitantes, incluídos as estampilhas, a legalização e o porte, correm por conta do devedor, que os há de antecipar. O interesse é dele. Salvo, porém, se houve acordo diferente, ou a lei especial estatuiu que os suportaria o credor, ou se resulta da relação jurídica de que provém a dívida (depósito, mandato)." (Tratado de Direito Privado, Tomo 24, p. 72)
Outrossim, não veio aos autos qualquer prova da alegada abusividade que se pretende coibir com a declaração de nulidade da cláusula contratual que discorre sobre a cobrança de tarifa de abertura de crédito. O magistrado reconheceu que a alegação de exigência abusiva desta tarifa foi lançada na inicial de forma genérica, ou seja, sem robusta demonstração de que a cobrança é praticada de forma arbitrária, abusiva e excessiva em relação aos demais encargos inerentes às operações financeiras. O apelante resiste a este fundamento da sentença, mas sem razão, vez que não trouxe elementos eficazes a demonstrar a propalada abusividade.
Neste sentido é o posicionamento do E. Superior Tribunal de Justiça:
"A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário e a vedação à cobrança das taxas denominadas TAC e TEC dependem da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado e da comprovação do desequilíbrio contratual." (AgRg no REsp 1.061.477/RS, Rei. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010)
Idem: AgRg no REsp 897.659/RS, Rei. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 26/10/2010, DJe 09/11/2010; e AgRg no REsp 1.003.911/RS e REsp 1.191.988/RS [2010/0078259-5].
E desta Corte:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA .- Restituição em dobro - Tarifa de cadastramento - Ausência de individualização dos beneficiários - Cláusulas contratuais que não foram anexadas aos autos – Falta de demonstração acerca da ilegalidade e abusividade da cobrança • Necessidade de se comprovar os fatos alegados • Isenção do autor na sucumbência em razão da natureza da ação - Recurso do réu provido para julgar improcedente a ação e parcialmente provido o recurso do autor para isentá-lo dos encargos da sucumbência." (Apelação n° 7.043.251-8, Comarca de Marília, 21a Câmara de Direito Privado, Relator Maurício Ferreira Leite, julg. 31/05/2006)
"CONTRATO - Bancário - CDC que é aplicável às instituições financeiras (Súmula n° 297 do STJ) - Aplicação que não implica o acolhimento de todas as teses defendidas pela apelante - Inexistência de onerosidade excessiva, de lesão enorme ou de abusividade de cláusulas contratuais - Recurso não provido. (...) CONTRATO - Financiamento - Taxa de abertura de crédito - Tarifa destinada ao custeio de despesas com a análise cadastral do cliente no momento da concessão do crédito - Ausência de abusividade, ante a livre contratação entre as partes - Recurso não provido. ..." (Apelação n° 990.10.145855-1, Comarca São José do Rio Preto, 17a Câmara de Direito Privado, Relator Tersio Negrato, julg. 11/08/2010)
"REVISIONAL. Cerceamento de direito inocorrente. Mútuo garantido por alienação fiduciária. Limitação de juros inexistente. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO. Admissibilidade por haver contraprestação e cobrança única. Tarifa de emissão de carne. Admissibilidade por gerar custo de impressão e postagem. IOF. Imposto efetivamente devido quando da celebração do mútuo. ... Recurso da autora parcialmente provido, por votação unânime, provido o do réu, por maioria, vencido o Relator." (Apelação n° 991.09.030781-0 [7.390.019-9/00], Comarca Araras, 15a Câmara de Direito Privado, Relator Araldo Telles, julg. 17/11/2009)
Como conseqüência, a decisão não merece reparos, andou bem o magistrado, confirma-se por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Por tais razões, negam provimento ao recurso.
SEBASTIÃO ALVES JUNQUEIRA
Relator
Desse r. entendimento afasta-se a maioria para dar provimento ao recurso.
O Ministério Público do Estado de São Paulo pretende, por ação civil pública promovida pelo DD. 6o Promotor de Justiça do Consumidor, Dr. Paulo Sérgio Cornacchioni:
a) a declaração de nulidade de cláusula que autoriza a cobrança de tarifa de abertura de crédito, de tarifa de cadastro ou de tarifa de renovação de cadastro, ou qualquer outra que tenha como fato gerador a coleta ou atualização de dados cadastrais ou a realização de pesquisa em serviços de proteção ao crédito, base de dados e informações cadastrais, e tratamento de dados e informações;
b) condenação de abstenção de cobrança dessas taxas pelo réu e de restituição a todos os consumidores de todas as importâncias indevidamente cobradas, com extensão a todo território nacional;
c) aplicação de multa cominatória de R$ 200.000,00, em caso de violação.
O Magistrado em primeira instância, Dr. Fernando Bueno Maia Giorgi, entendeu que "é injurídico pretender impedir a cobrança de tarifas justificadas pela natureza da atividade bancária e também pela necessidade de conferir segurança a essa atividade, mediante alegação genérica de abusividade", completando o raciocinio com a afirmação de que "é correto que as instituições financeiras efetuem a análise das informações cadastrais dos consumidores" (fl. 316, final).
Não obstante serem judiciosos tais fundamentos, o cerne da pretensão Ministerial não se encontra em impedir a consulta de dados cadastrais, nem em ver declarada a ilegitimidade de as instituições financeira efetuarem a análise dessas informações.
A matéria enfrentada diz respeito aos custos desse serviço, sua natureza, o efetivo serviço prestado pelo agente financeiro ao consumidor, a cobrança em duplicidade, a boa-fé contratual e a violação de regras de consumo.
E de fácil compreensão que a tarifa de abertura de crédito não pode ser cobrada do contratante pelo simples fato de que não há prestação de serviços a ser remunerado.
E evidente que, no mercado de consumo, todos os produtos e serviços oferecidos a público contam, em seu preço ao consumidor, de valor agregado ao custo correspondente à margem de lucro pretendida.
O produto oferecido, no caso de operação de crédito, é remunerado pelo preço desse produto que se consubstancia na taxa da operação financeira (juros e encargos moratórios). Ao agregar custos ao preço do produto ou serviço, o fornecedor incide em duplicidade vedada pelo ordenamento jurídico ao condenar o enriquecimento sem causa.
Vale dizer que viola o princípio da probidade e da boa-fé a instituição financeira que, na conclusão do contrato de crédito e na sua execução, cobra por serviços que já se encontram remunerados na taxa do produto oferecido a seu cliente.
O parecer da eminente Procuradora de Justiça Dora Bussab, aqui adotado como razões de decidir (fl. 376-378), bem analisa a natureza da tarifa cobrada pelo banco réu:
Quando o apelado procede à consulta de dados do consumidor, junto aos órgão de proteção de crédito e congêneres, não está prestando, a ele, nenhum serviço, mas sim praticando ato inerente à sua atividade, visando, primordialmente, afastar o risco de contratar com um inadimplente em potencial.
[..]
O consumidor não está obrigado a ressarcir o Banco, de todos os custos que tem que arcar, para poder exercer sua atividade, restringindo-se, a sua obrigação, a pagar pelos serviços que lhe estão ou serão prestados.
[..]
Um entendimento contrário a este levaria ao cúmulo do consumidor ter que arcar, também, por exemplo, com parte do salário do funcionário do Banco que lhe atende.
[..] Por todos estes motivos, entendemos que a tarifa de abertura de cadastro se revela efetivamente abusiva, por exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (art. 39, V), colocando-o em posição de desiquilíbrio e desigualdade frente ao fornecedor, sendo incompatível com a boa fé e a equidade (art. 51, IV, do CDC).
Verifica-se, pois, que a taxa cobrada pelo réu atende seu interesse exclusivo, na qualidade de mutuante e, assim agindo, além de ferir o disposto nos arts. 39, V e 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, a instituição financeira contraria, ainda, o disposto no art. 46, final, do Código de Defesa do Consumidor, ao deixar de informar ao consumidor sua finalidade e alcance, conforme decidiu o E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (conforme menção no REsp. n. 1.061.530-RS, em que é relatora a eminente Ministra Nancy Andrighi).
Vale lembrar o precioso voto do Des. Heraldo de Oliveira, recentemente publicado, relativamente aos autos de Apel. n. 0000169- 28.2010.8.26.0457, da Comarca de Pirassununga (Ac. da E. 13a Câmara de Direito Privado, j . em 9 de fevereiro de 2011, com a seguinte ementa:
REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Financiamento bancário de veículos - Insurgência contra a cobrança de taxa de abertura de crédito (TAC) — Cobrança que visa cobrir os custos administrativos da abertura de crédito — Hipótese em que a cobrança em questão não representa uma prestação de serviço, mas sim meio de diminuir o risco da atividade - Tarifa nula nos termos do artigo 46 e 51, inciso IV do CDC - Banco Central que suspendeu a cobrança nos termos da Resolução n. 3518 e Circular n. 3371 — Determinada a devolução dos valores cobrados a esse título - Recurso parcialmente provido.
Nos fundamentos desse julgado, encontram-se as seguintes razões ora reproduzidas e adotadas, No tocante a tarifa de abertura de crédito (TAC), esta visa cobrir os custos administrativos da abertura de crédito, e era uma tarifa cobrada a cada novo empréstimo realizado.
A chamada TAC tem como causa de sua incidência a concessão do crédito, não representando uma prestação de serviço ao cliente, uma vez que o banco apenas visa se socorrer de meios para diminuir os riscos de sua atividade, sendo seu interesse as informações angariadas nas consultas realizadas.
Essa tarifa é nula nos termos do artigo 46 e 51, inciso IV do Código de Defesa do Consumidor, e inclusive, já foi extinta pelo Banco Central, não sendo mais permitida a sua cobrança, nos termos da Resolução n. 3.518 e Circular n. 3.371 ambas do Bacen.
Por outro lado, a Circular n. 3.371 do Bacen permite a cobrança de tarifa de cadastro para início do relacionamento de conta corrente, poupança e operações de crédito e de arrendamento mercantil ou para realizar pesquisa em serviços de proteção ao crédito e base de dados, denominada Tarifa de Cadastro. Tal taxa só pode ser debitada uma única vez durante todo o relacionamento da instituição financeira com o cliente, e visa cobrir os custos de análise do crédito do consumidor, servindo para minimizar o risco do banco.
Porém, a cobrança dessa tarifa é abusiva, em que pese haver autorização do Banco Central, uma vez que a realização de pesquisas sobre os dados cadastrais do cliente não caracteriza serviço solicitado ou prestado ao consumidor, mas tão somente uma análise do negócio para resguardar e minimizar o risco do banco, risco esse que é inerente a própria atividade desempenhada pelas instituições financeiras.
Vale assinalar que o Banco Central emitiu a Circular n. 3.466 de setembro de 2009, proibindo a cobrança da tarifa de renovação de cadastro, que era cobrada cada vez que ocorria a renovação de um contrato com a instituição financeira.
A ilegalidade manifesta e conseqüente declaração de nulidade deve ser estendida a todos os contratos, independentemente do lugar em que foram realizados, incidindo os efeitos da coisa julgada ao âmbito de abrangência da atividade do réu no território nacional.
Observa-se que o parecer Ministerial nesta instância propõe o provimento parcial por entender que "os pedidos para que fosse declarada nula e proibida sua cobrança, tenham se tornado desnecessários, frente àquela proibição do Banco Central do Brasil" (fl. 378). Contudo, o pedido da DD.
Promotoria de Justiça do Consumidor visa ver declarada judicialmente a nulidade, estendendo legitimamente a eficácia declarada no âmbito administrativo, o que deve ser deferido.
Deixa_se de condenar o banco vencido à verba honorária, nos termos da jurisprudência ora adotada:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MINISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR.
1. Na ação civil pública movida pelo Ministério Público, a questão da verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347/85.
2. Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do Parquet.
3. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na ação civil pública. Precedentes.
4. Embargos de divergência providos.
(EREsp 895.530/PR, Rei. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 18/12/2009)Por todos esses fundamentos, dá-se provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo para julgar procedente o pedido inicial e declarar nulas de pleno direito as cláusulas indicadas na exordial, condenando o Banco Volkswagen S/A à obrigação de restituir a todos os consumidores as importâncias cobradas a esse título, impondo, ainda, multa cominatória diária de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), corrigida monetariamente, a ser recolhida ao Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados, para cada-caso comprovado de violação proibição das cobranças declaradas nulas. As custas e despesas processais serão pagas na forma da Lei nº 7.347/85.
RlCARDO NEGRÃO
RELATOR DESIGNADO
SEBASTIÃO ALVES JUNQUEIRA
RELATOR COM VOTO VENCIDO
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