Parecer
Leia abaixo parecer aprovado pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RJ, no último dia 22, sobre o uso de e-mail no exercício da profissão de advogado, assinado por Roberto Paraiso Rocha.
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INTERNET - E-MAIL – SIGILO PROFISSIONAL - CORRESPONDÊNCIA COM CLIENTE – UTILIZAÇÃO EM DEFESA PRÓPRIA -
O E-MAIL CONSTITUI FORMA MODERNA DE “CORRESPONDÊNCIA EPISTOLAR” , MENCIONADA NO PAR. ÚNICO DO ART. 27 DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA, AINDA QUE A PRIVACIDADE DA COMUNICAÇÃO ATRAVÉS DA INTERNET NÃO SEJA COMPLETA, PELA NECESSÁRIA INTERVENIÊNCIA DE TERCEIROS (RECEPTORES E TRANSMISSORES).
O ADVOGADO, QUANDO AFRONTADO PELO CLIENTE E EM SUA PRÓPRIA DEFESA, PODE UTILIZAR-SE DE E-MAIL RECEBIDO DO CLIENTE OU A ELE ENVIADO, NOS PRECISOS TERMOS DO ART. 25 DO CED.
CONTUDO, NO CASO DE PROCESSO QUE ENVOLVA TERCEIRO, NÃO PODE O ADVOGADO divulgar o texto de e-mail enviado ao cliente ou dele recebido. Se o fizer, violará o estatuto (art. 34, vII) e o CED (ARTS. 25 E 27, PAR. ÚNICO), FICANDO SUJEITO Á PENA DE CENSURA, CONFORME ART. 36, i E ii DAQUELE ESTATUTO.
- ILÍCITO PENAL (COD. PENAL, ART. 154).
1 Nenhuma dúvida pode existir de que as mensagens enviadas através da Internet, habitualmente designadas como e-mails (cartas eletrônicas), constituem uma forma moderna de “comunicação epistolar”, mencionada no parágrafo único do art. 27 do Código de Ética e Disciplina - OAB - (13.2.1995).
Mas esta equiparação não é completa, tendo em vista que o uso da Internet faz com que o sigilo e a privacidade da correspondência não sejam absolutos, pois a comunicação eletrônica depende de intermediadores ou seja, de receptores e transmissores que, em rede, levam a mensagem ao seu destino final.
2. A possibilidade de conhecimento, por terceiro não-autorizado, do teor da correspondência via Internet, exige que o advogado, por cautela, antes de utilizar-se desse meio de comunicação, obtenha a concordância do cliente para seu uso.
Esta autorização pode-se mesmo considerar como dada, no momento que o cliente fornece ao advogado o seu endereço eletrônico. Mas, de qualquer forma, é conveniente que o advogado obtenha a concordância expressa do cliente – o que, ao que sabemos, não é habitualmente feito.
De qualquer forma, quem autoriza o uso de e-mails está consciente da possibilidade de eventos que lhe possam causar danos, tais como interceptação ou desvio por parte de terceiros.
3. Este aspecto da vulnerabilidade da correspondência eletrônica ou por meio virtual é objeto de preocupação por todos quantos se dedicam ao tema e constam habitualmente dos livros jurídicos e técnicos especializados. Salienta-se, com freqüência a dificuldade de identificação completa da correspondência enviada digitalmente, através da Internet, com a correspondência tradicional, cuja inviolabilidade está constitucionalmente assegurada (CF, art. 5º, XII).
A dra. Fernanda da Cunha Paranhos, em artigo denominado “A legalidade da invasão de privacidade em meio virtual” ressalta:
“Em conseqüência deste fato, temos que qualquer e-mail pode ser lido e seu sigilo e privacidade não são absolutos, o que faz com que se torne praticamente impossível a simples aplicação da legislação sobre o sigilo de correspondência e sua proteção constitucional. Isto porque há de se considerar que este tipo de comunicação depende de intermediadores, ou seja, receptores e transmissores que, em rede, levam a mensagem a seu destinatário final”
(Gazeta Mercantil –RJ – 7.10.2003 – p.2)
Também o dr. Jayme Vita Roso, em trabalho sobre a responsabilidade do advogado pela utilização de e-mail nas comunicações com cliente, duvida se hoje “poderá o advogado sobreviver sem e-mail?” . E concluindo pela impossibilidade, recomenda, citando precedentes norte-americanos, que
“o advogado, com franqueza, deverá entender-se logo no início de sua contratação com seu cliente, sobre a possibilidade de se comunicarem por e-mail e quais os limites mínimos e máximos tolerados para cada um.
Esta franqueza deve advir de que ambos conscientemente sabem que, embora não sejam técnicos capacitados para recobrar um e-mail apagado (ou “deletado”), há outros que poderão fazê-lo, embora qualquer das partes tenha o máximo interesse em recuperá-lo.”
(Migalhas – SP – Internet - 12.4.2005)
4. Estes aspectos especiais da correspondência eletrônica não retiram, contudo, no meu entender, o seu caráter de correspondência, para fins de aplicação do parágrafo único do art. 27 do Código de Ética e Disciplina.
Lembre-se que os meios tradicionais de comunicação, também não garantem o sigilo absoluto, já que as cartas podem ser violadas (e os próprios Correios o foram recentemente...), os telegramas forjados ou adulterados, os telefones grampeados e as reuniões com clientes gravadas por uma câmara indiscreta e divulgadas pela imprensa...
A vulnerabilidade, portanto, não retira o dever do sigilo profissional, no seu sentido mais amplo e completo.
Em resumo: os e-mails presumem-se confidenciais e não podem ser revelados, pelo advogado, a terceiros – ainda que, como salientado, esta correspondência possa ser interceptada, desviada ou conhecida por outras pessoas.
Esta confidencialidade integra o sigilo profissional, inerente à nossa profissão, e que deve ser respeitado, nos termos do art. 25 do Código de Ética e Disciplina - OAB - (13.2.1995)
“... salvo grave ameaça ao direito à vida, á honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo cliente e, em defesa própria... porém sempre restrito ao interesse da causa”.
5 Portanto, parece-me que o advogado, quando processado pelo cliente e em sua própria defesa, pode utilizar-se de e-mail recebido daquele cliente ou a ele enviado, “restrito ao interesse da causa”, nos precisos termos do mencionado art. 25 do Código de Ética e Disciplina.
Contudo, no caso de processo relacionado a terceiro, não pode o advogado divulgar o texto de e-mail enviado ao cliente ou dele recebido. Se o fizer, violará o ESTATUTO DA ADVOCACIA (art. 34, inciso VII) e o Código de Ética e Disciplina (arts. 25 e 27, parágrafo único), ficando sujeito à pena de censura, conforme art. 36, incisos I e II daquele Estatuto.
6. Lembre-se, ainda, que a violação do segredo profissional pode sujeitar o advogado à pena de detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa, conforme previsto pelo art. 154 do Código Penal.
Em 21 de junho de 2005.
Roberto Paraiso Rocha
OAB-RJ –Tribunal de Ética e Disciplina
Procurador do Estado do RJ (apos.)
Professor Titular – Fac. Direito – UERJ (apos.)
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