Imposto
STF julga constitucional inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo
A decisão foi tomada no julgamento do RExt 582461 (clique aqui), interposto pela empresa Jaguary Engenharia, Mineração e Comércio Ltda. contra decisão do TJ/SP, que entendeu que a inclusão do valor do ICMS na própria base de cálculo do tributo – também denominado "cálculo por dentro" – não configura dupla tributação nem afronta o princípio constitucional da não cumulatividade.
No caso específico, a empresa contestava a aplicação, pelo governo de SP, do disposto no art. 33 da lei paulista 6.374/89, segundo o qual o montante do ICMS integra sua própria base de cálculo.
Súmula
Em 23/9/09, o plenário do STF reconheceu repercussão geral à matéria suscitada no RExt. Após a decisão do RExt, o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, propôs que fosse editada uma súmula vinculante para orientar as demais cortes nas futuras decisões de matéria análoga. Assim, uma comissão da Corte vai elaborar o texto da súmula para ser posteriormente submetido ao plenário.
O caso
A decisão da Justiça paulista afastou a alegação da empresa de que o art. 13, parágrafo 1º, da LC 87/96 (clique aqui) (que prevê a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo), bem como o art. 33 da lei paulista 6.374/89, no mesmo sentido, conflitariam com a CF/88 (clique aqui) no que diz caber a LC definir os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos.
Considerou legítima, ainda, a aplicação da taxa Selic e da multa de 20% sobre o valor do imposto corrigido. Decisões essas também ratificadas pela Suprema Corte.
A empresa alegou, no recurso, que a inclusão do montante do imposto na própria base de cálculo configura bis in idem (duplicidade) vedado pela CF/88. Também segundo ela seria inconstitucional o emprego da taxa Selic para fins tributários e a multa moratória fixada em 20% sobre o valor do débito teria natureza confiscatória e afrontaria o princípio da capacidade contributiva.
Decisão
Depois de procuradores do Estado de SP e da Fazenda Nacional, que integram o recurso na qualidade de amicus curiae (amigo da corte), defenderem a legalidade da cobrança nos termos decididos pelo TJ/SP, o relator, ministro Gilmar Mendes, pronunciou-se no mesmo sentido.
Além da inclusão do tributo na base de cálculo, prevista na LC 87/96, eles sustentaram que a aplicação da Selic não constitui tributo nem correção monetária, sendo uma mera taxa de juros, cujo montante não excede a 1%. Quanto à multa de 20%, consideraram que essa não viola o princípio da razoabilidade tampouco é confiscatória. No dizer do ministro Gilmar Mendes, ela tem o objetivo de desestimular o não cumprimento de obrigação tributária, portanto é justa.
No caso, conforme esclareceu o ministro, não se trata de multa punitiva, que pode ser muito superior e tem natureza jurídica distinta, sendo aplicada em casos de atos ilícitos no descumprimento de obrigação fiscal acessória, dependendo seu montante da tipicidade estrita do ilícito.
O ministro Gilmar Mendes citou diversos outros precedentes, além do RExt 212209, que teve como redator para o acórdão o ministro Nelson Jobim (aposentado) e é o leading case (caso paradigma) nesse assunto. E, entre os precedentes que consideraram constitucional a aplicação de multa de 20%, relacionou os RExt's 239964 (clique aqui) e 220284 (clique aqui), relatados, respectivamente, pela ministra Ellen Gracie e pelo ministro Moreira Alves (aposentado).
Discordâncias
Os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello foram votos vencidos, dando provimento ao recurso extraordinário interposto pela Jaguary Engenharia, Mineração e Comércio Ltda. Eles entenderam que a inclusão do próprio ICMS em sua base de cálculo representa, sim, dupla tributação e contraria o espírito da CF/88, no que estabeleceu os princípios que devem nortear o legislador na fixação dos respectivos tributos.
O ministro Marco Aurélio lembrou que, dos atuais integrantes do STF, ele foi o único que participou do julgamento do RExt 212209, em 1999, e disse que a Corte, em sua atual composição, teria a oportunidade de mudar a jurisprudência então firmada. No entender dele, essa inclusão do valor do ICMS em sua base de cálculo, via lei complementar, "foi engendrada por uma via indireta" para majorar o tributo. Isto porque o fisco passou a exigir do vendedor, não o valor da alíquota sobre o negócio, mas o somatório da base de cálculo e do valor do próprio tributo.
Segundo o ministro Marco Aurélio, esta exceção no caso do ICMS abre um precedente para se aplicar a mesma sistemática também a outros impostos, como o de renda, por exemplo. Para o ministro Gilmar Mendes, entretanto, ao incluir o ICMS em sua base de cálculo, o legislador visou realmente uma majoração do tributo, sendo completamente transparente. Tanto que, segundo ele, essa inclusão majora o tributo em 11,11%.
Também voto discordante, o ministro Celso de Mello lembrou que tem decidido em sintonia com a jurisprudência da Corte, mas que entende que esta inclusão do próprio ICMS em sua base de cálculo é incompatível com o ordenamento constitucional, ao incluir "valores estranhos à materialidade da incidência do ICMS".
Segundo o ministro Celso de Mello, a CF não cria tributos. Isto cabe ao legislador comum. Ao estabelecer o sistema tributário, a Carta Constitucional apenas dispõe sobre as regras para as pessoas políticas (os Legislativos) regulamentarem a matéria. E estas, ao incluir o ICMS na sua base de cálculo, contrariaram o disposto no art. 155, inciso I da CF/88, que prevê a não cumulatividade do tributo. Tanto ele quanto o ministro Marco Aurélio entendem, também, que a cobrança da multa de 20% constitui confisco, vedado pelo art. 150, inciso IV, da CF/88.
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Processo Relacionado : RExt 582461 - clique aqui.
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