Limites
TRT - Obrigar empregado a cumprir expediente sem trabalhar excede poder disciplinar do empregador
De acordo com a desembargadora Mércia Tomazinho, relatora, a única testemunha dos autos confirmou o procedimento irregular, "que excedeu o poder de mando e gestão do empregador e que tipifica o dano moral."
Conforme consta nos autos, a testemunha declarou que "chegou a presenciar o reclamante sentado em um cadeira entre o refeitório e os cartões de ponto; que passava por esse local rapidamente mas se recorda de ter visto o reclamante no local entre as 10hs e 15 hs; que presenciou isso mais ou menos 4 vezes mas não sabe informar se ocorreu por dias seguidos...; que o gerente Lairton falou em uma reunião do setor que o reclamante estava naquele local porque havia contestado com a reclamada sobre o vale transporte e carga horária;..."
Sem entrar no mérito da discussão (se o comportamento do autor seria punível ou não), a julgadora destacou que a punição escolhida, de qualquer forma, excede o poder disciplinar do empregador. "Determinar que o reclamante cumprisse sua jornada de trabalho sentado em um banco próximo ao cartão de ponto, sem executar qualquer tarefa, cumprindo 'castigo' similar aos aplicados em crianças, excede o poder de mando e gestão e disciplinar do empregador e tipifica o dano de natureza moral, ensejando o pagamento de indenização", observou, mantendo assim a sentença da 36ª vara do Trabalho de SP no tocante ao pedido.
Uma vez que as razões de recurso não questionam o valor da indenização, a relatora manteve o decidido na origem.
-
Processo : RO 01993007220085020036
Veja abaixo a íntegra do acórdão.
__________
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
3ª Turma
PROCESSO TRT Nº 01993.2008.036.02.00.1
RECURSO ORDINÁRIO DA 36 ª V.T. SÃO PAULO
RECORRENTES: 1) DAVID FERREIRA DE SOUZA 2) CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
RECORRIDOS: os mesmos
DANO MORAL. “CASTIGO”. O procedimento adotado pelo empregador (comprovado pela prova oral) de determinar que o reclamante cumprisse sua jornada de trabalho sentado em um banco próximo ao cartão de ponto, sem executar qualquer tarefa, cumprindo “castigo” similar aos aplicados em crianças, excede o poder de mando e gestão e disciplinar do empregador e tipifica o dano de natureza moral, ensejando o pagamento de indenização.
A r. sentença de fls. 281/288, cujo relatório adoto, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados. Embargos de declaração foram opostos às fls. 290/291 e decididos à fl. 293.
Recorre o reclamante, consoante razões de fls. 295/298, pretendendo que seja afastada a dispensa por justa causa e que lhe sejam deferidas as penalidades previstas nos arts. 467 e 477 da CLT.
Subscritor legitimado à fl. 08.
Recorre a reclamada às fls. 301/307, pretendendo a reforma da r. sentença em relação ao adicional de insalubridade, horas extras e indenização por danos morais.
Subscritor legitimado à fl. 218.
Preparo efetuado às fls. 308/309.
Contra-razões às fls. 312/314 e 315/318
É o relatório.
VOTO
1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço dos recursos, eis que atendidos os pressupostos de admissibilidade.
2. RECURSO DO RECLAMANTE
- Da justa causa
De acordo com a recorrida, a justa causa foi aplicada diante do excesso de faltas injustificadas, as quais foram listadas às fls. 14/15.
A testemunha arrolada pelo recorrente, ouvida à fl. 279, confirmou a veracidade das anotações contidas nos cartões de ponto e examinando-se estes documentos (fls. 73/126) constata-se que, de fato, o recorrido chegou a faltar, exemplificativamente, mais de 80 horas no período de abril a maio de 2005, mais de 154 horas de maio a junho de 2005, 101 horas de julho a gosto de 2005, 154 horas de março a abril de 2007, etc.
Visando coibir o procedimento, a recorrida pediu esclarecimentos ao trabalhador (fl. 133) e chegou a aplicar-lhe suspensão no mês de junho de 2007, porém, de nada adiantou, eis que novamente ausentou-se do trabalho a partir do dia 17/11/2007 (fl. 125) e mesmo instado a esclarecer a situação através de telegrama (fls. 135/136) não compareceu à empresa.
A alegação do reclamante efetuada em depoimento (fl. 278) de que as faltas decorreram da concessão irregular do vale-transporte, além de consistir em inovação à lide, não encontra guarida na prova documental, porquanto informou que o fato passou a ocorrer nos últimos 18 meses do contrato de trabalho, ou seja, a partir de junho de 2006, porém, como já indicado, seu comportamento vem ocorrendo desde o ano de 2005.
Correta a aplicação da dispensa por justo motivo.
Mantenho.
- Dos arts. 467 e 477 da CLT
A despeito do tópico mencionar o art. 477 da CLT, não houve apresentação de razões de recurso em relação à matéria, tendo o recorrente alegado, apenas, que o 13º salário era incontroverso e não foi quitado na primeira audiência, o que enseja a aplicação da multa prevista no art. 467 da CLT.
A pretensão é inepta, eis que não existe causa de pedir para o pedido efetuado no item “7”, à fl. 06. A causa de pedir exposta à fl. 05 refere-se, apenas, à penalidade prevista no art. 477 da CLT.
3. RECURSO DA RECLAMADA
- Do adicional de insalubridade
O laudo pericial de fls. 242/252, integrado pelos esclarecimentos de fls. 262/263 concluiu que havia o trabalho insalubre em grau médio, tendo em vista que o recorrido “...permanecia no açougue (câmara refrigerada) e entrava na câmara fria, executando suas atividades, sem fazer uso de um CAPOTE PROTETOR e os outros EPIs (LUVAS E GORROS)” e que “..estava sujeito ao frio no ambiente de trabalho, face estar enquadrado na tipificação desta NR 9.” (fl. 249).
Esclarecendo a questão dos equipamentos de proteção, o perito afirmou que “...A reclamada alega que fornecia os EPIs para o frio. No entanto, isso não foi constatado na diligência; os paradigmas do reclamante não faziam uso de nenhum EPI (capotes, luvas e gorros) para o frio. Aliás, eles não existiam na reclamada... Não há também nos autos recibo de fornecimento de EPIs da reclamada para o reclamante. Os paradigmas sequer usavam capas de PVC, os quais servem para não sujar as roupas, mas não protegem do frio”.
A recorrente não apresentou prova técnica que infirmasse as conclusões da laudo pericial, tampouco comprovou mediante documentos ou prova oral que entregava e fiscalizava o uso dos equipamentos de proteção individual.
Devido o pagamento do adicional de periculosidade e reflexos.
- Das horas extras
Razão assiste à recorrente ao pretender a reforma da r. sentença em relação às horas extras e reflexos.
A testemunha ouvida pelo recorrido (fl. 279) declarou que “...os cartões de ponto refletiam a real jornada de trabalho; que as vezes constavam divergências mas que era possível reclamar e a reclamada fazia acertos;...”, ou seja, confirmou a veracidade das anotações contidas nos controles de ponto.
A recorrente trouxe aos autos tais documentos (fls. 73/126), bem como as fichas financeiras (fls. 127/131) que indicam o pagamento de horas extras. A teor do art. 818 da CLT, era ônus do reclamante demonstrar, pelo menos por amostragem, a existência de diferenças a seu favor, o que não ocorreu.
A simples indicação efetuada em réplica, à fl. 214, com base no cartão de ponto de fl. 82, não tem o condão de ensejar a condenação, eis que não observou o recorrente o sistema de banco de horas, inclusive a concessão de folgas compensatória, como aquela consignada no dia 05/04/2004, que estava sendo concedida pelo trabalho que seria realizado no dia 09 seguinte.
Em sendo assim, por não demonstrado o fato constitutivo de seu direito, não faz jus o reclamante às horas extras e reflexos.
Reformo.
- Da indenização por dano moral
Ao contrário do que alega a recorrente, a única testemunha nos autos confirmou o procedimento irregular e que excedeu o poder de mando e gestão do empregador e que tipifica o dano moral.
A testemunha declarou que “...chegou a presenciar o reclamante sentado em um cadeira entre o refeitório e os cartões de ponto; que passava por esse local rapidamente mas se recorda de ter visto o reclamante no local entre as 10hs e 15 hs; que presenciou isso mais ou menos 4 vezes mas não sabe informar se ocorreu por dias seguidos...; que o gerente Lairton falou em uma reunião do setor que o reclamante estava naquele local porque havia contestado com a reclamada sobre o vale transporte e carga horária;...”.
Não há dúvidas do excesso praticado pela recorrente e, consequentemente, do direito do trabalhador de ser indenizado or danos morais.
Como as razões de recurso não questionam o valor da indenização, mantém-se o quanto decidido na origem.
Do exposto,
ACORDAM os Magistrados da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada, para excluir da condenação as horas extras e reflexos, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Arbitra-se a condenação em R$ 20.000,00, com custas no importe de R$ 400,00.
Des. MÉRCIA TOMAZINHO
Relatora
__________