Perda de chance
TJ/PR condena advogado que agiu com negligência a indenizar cliente que perdeu a demanda
N.L., o autor da ação de reparação de danos ajuizada na comarca de Cascavel/PR, afirmou que contratou um advogado para atuar em causa trabalhista. Ele foi funcionário de uma empresa no período de 16/11/93 a 11/4/03, sendo que entre 19/7/01 e 11/4/03 não houve o reconhecimento do vínculo de emprego. Assim, contratou um primeiro advogado para propor reclamatória trabalhista para ter reconhecido o vínculo empregatício e o pagamento das verbas trabalhistas devidas. Esperava receber aproximadamente R$ 80 mil, e alegou expectativa de vitória pois um ex-colega de trabalho, em pedido similar, teve a reclamatória julgada procedente.
Os erros
O autor da ação de reparação afirmou que os advogados (o primeiro advogado socorreu-se, posteriormente, de outro, que atuou em grau de recurso) cometeram erros, o que causou a perda da ação. Entre os erros cometidos pelo primeiro advogado, destacou:
- não submissão à Comissão de Conciliação Prévia antes de ajuizar reclamatória trabalhista;
- exigir que o autor custeasse as passagens para que suas testemunhas fossem ouvidas em Cascavel enquanto elas poderiam ser ouvidas por carta precatória;
- informar a data errada da audiência em que iria prestar depoimento pessoal, gerando a sua confissão ficta, premissa que norteou a sentença.
Quanto ao segundo advogado, o autor da ação alegou que ele incorreu nos seguintes erros:
- protocolou recurso ordinário sem fazer alusão correta às páginas dos autos;
- interpôs recurso de revista fora do prazo, gerando coisa julgada material e prescrição do direito de cobrar as verbas trabalhistas pleiteadas.
Em primeira instância, o juízo da 2ª vara Cível da comarca de Cascavel/PR negou o direito à indenização pleiteado pelo autor da ação porque considerou o pedido improcedente, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.200.
O recurso de apelação
Insatisfeito com a decisão de 1º grau, que lhe foi totalmente desfavorável, N.L. apelou da sentença, apontando, segundo seu entendimento, os erros cometidos pelos advogados, bem como afirmando que "a responsabilidade pela perda de uma chance decorre do fato de os apelados [advogados] terem privado o recorrente [N.L.] da oportunidade de obter êxito na Reclamatória Trabalhista".
O apelante trouxe também aos autos este outro argumento: "A responsabilidade pelo processo é do advogado, já que este profissional é cursado e habilitado para exercer sua função com seriedade e zelo. O advogado deve ser responsável para com aquele que assumiu um contrato de mandato. Se houve falta de cuidado, esta foi pelo recorrido [advogado] e não pelo recorrente [N.L.]".
O voto e sua fundamentação
Ao analisar as razões recursais, o relator da apelação, desembargador Renato Braga Bettega, fez, preliminarmente, as seguintes considerações: "Sobre o tema, mister mencionar que a responsabilidade civil do advogado é subjetiva, nos termos do art. 14, § 4º, do CDC (clique aqui) ['a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa']" e art. 32, da lei 8.906/94 (clique aqui) ['o advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa']". "Neste tipo de contrato", observa o relator, "a obrigação assumida pelo profissional é de meio e não de resultado, ou seja, o objeto da obrigação não é o sucesso da demanda, mas sim o desempenho diligente e consciente do advogado".
Quanto aos erros alegados, o desembargador entendeu que os erros do segundo advogado (alusão incorreta nas páginas dos autos e interposição de recurso de revista fora do prazo legal) não prejudicaram o autor da ação, afastando o dever de indenizar.
No que concerne aos erros alegados do primeiro advogado, o relator deu provimento apenas no que se referia à informação errada da data de audiência. Para o magistrado, "tal descuido do advogado do recorrente contribuiu para a ocorrência do dano, uma vez que sua função é defender o cliente com o máximo de atenção e diligência, o que não foi o caso dos autos". No entender do desembargador, a ausência do autor na audiência de instrução gerou a sua confissão ficta, o que acabou influenciando na sentença, que deixou de reconhecer o vínculo de emprego, estando presente a conduta culposa. "Provado que caso fosse realizada a audiência de instrução com a produção de prova oral e afastada a pena de confissão ficta, o autor obteria em tese êxito em sua reclamatória trabalhista", disse o relator.
A indenização
Ao proferir o seu voto, afirmou o relator: "Importante ressaltar que a indenização em razão da perda de uma chance não é calculada de acordo com o que a parte receberia caso a demanda fosse julgada procedente, mas sim em razão da perda da chance e da negligência do advogado da parte". E completou: "Isso porque o dano não reside no fato de a demanda ter sido julgada improcedente em detrimento do apelante, pois a procedência de todos os pedidos não era certa, contudo, a conduta do primeiro recorrido [advogado que ajuizou a reclamatória] impossibilitou que houvesse a probabilidade de êxito da inicial".
Assim, o primeiro advogado foi condenado a indenizar seu cliente em R$ 5 mil, pois o relator reconheceu "a culpa concorrente do autor N.L.".
Participaram da sessão de julgamento e acompanharam o voto do relator a desembargadora Rosana Amara Girardi Fachin e o juiz substituto em 2º grau Antonio Ivair Reinaldin.
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Processo : Apelação Cível 691.573-1 - clique aqui.
Veja abaixo a íntegra do acórdão.
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APELAÇÃO CÍVEL Nº. 691.573-1, DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE CASCAVEL.
APELANTE: NERI LUIZ.
APELADOS: XX E OUTRO.
RELATOR: DES. RENATO BRAGA BETTEGA.
REVISOR: DES. FRANCISCO LUIZ MACEDO JUNIOR.
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO PERDA DE UMA CHANCE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 14, §4º, DO CDC, E 32, DA LEI Nº 8.906/1994 OBRIGAÇÃO DE MEIO SUBMISSÃO PRÉVIA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO MERA FACULDADE DO TRABALHADOR AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE ENCAMINHAMENTO PELO RECLAMANTE DAS TESTEMUNHAS RESIDENTES EM OUTRA COMARCA À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO AUSÊNCIA DO ALEGADO PREJUÍZO INFORMAÇÃO ERRÔNEA QUANTO À REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO AUSÊNCIA DO AUTOR PARA PRESTAR DEPOIMENTO PESSOAL QUE IMPLICOU EM SUA CONFISSÃO FICTA CULPA CONCORRENTE CARACTERIZADA ARTIGO 945, DO CC ALUSÃO INCORRETA DE PÁGINAS EM RECURSO ORDINÁRIO QUE NÃO TROUXE QUALQUER PREJUÍZO AO SEU JULGAMENTO INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DO RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO QUE NÃO IMPLICARIA EM ALTERAÇÃO NO JULGADO RESPONSABILIDADE DO SEGUNDO RÉU AFASTADA VALOR A SER INDENIZADO EM RAZÃO DA PERDA DE UMA CHANCE NÃO VINCULAÇÃO AO MONTANTE QUE A PARTE RECEBERIA CASO A DEMANDA FOSSE JULGADA PROCEDENTE INDENIZAÇÃO DEVIDA EM DECORRÊNCIA DA PERDA DA CHANCE E DA NEGLIGÊNCIA DO ADVOGADO DA PARTE QUANTIA FIXADA EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS DESDE A DATA DO EVENTO DANOSO READEQUAÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº. 691.573-1, da 2ª Vara Cível da Comarca de Cascavel, em que é apelante NERI LUIZ e apelados XX E OUTRO.
I - RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto em face da sentença proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de Cascavel, nos autos de Ação de Reparação de Danos proposta por Neri Luiz contra XX e YY, que julgou improcedente o pedido inicial, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), ressalvado o disposto no art. 12, da Lei nº 1060/50.
Do processo
O autor relatou que foi funcionário da empresa Irmãos Muffato e Cia. Ltda no período de 16/11/1993 a 11/04/2003, sendo que entre 19/07/2001 e 11/04/2003 não houve o reconhecimento do vínculo de emprego.
Desse modo, alegou que contratou o primeiro réu para propor reclamatória trabalhista contra a referida empresa a fim de ver declarado o reconhecimento do vínculo empregatício referente aos anos de 2001 a 2003, bem como ao pagamento das verbas trabalhistas devidas.
Informou que a Reclamatória Trabalhista foi ajuizada em 11 de abril de 2003, autuada sob o nº 703/2003, com trâmite na 1ª Vara do Trabalho de Cascavel.
Afirmou que havia uma expectativa de recebimento de valor aproximado de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Asseverou que apesar de os réus serem profissionais habilitados, cometeram inúmeros erros.
Apontou que o primeiro requerido incorreu nos seguintes erros: a) necessidade de submeter-se à Comissão de Conciliação Prévia antes de ajuizar Reclamatória Trabalhista; b) exigiu que o autor custeasse as passagens para que suas testemunhas fossem ouvidas em Cascavel enquanto elas poderiam ser ouvidas por Carta Precatória; e c) informou a data errada da audiência em que iria prestar depoimento pessoal, gerando a sua confissão ficta, premissa que norteou a sentença.
Por sua vez, alegou que o segundo réu protocolou recurso ordinário sem fazer alusão correta às páginas dos autos e interpôs recurso de revista fora do prazo, gerando coisa julgada material e prescrição do direito de cobrar as verbas trabalhistas pleiteadas.
Desse modo, ajuizou a presente demanda a fim de que os réus sejam condenados ao pagamento de indenização em valor a ser arbitrado pelo MM. Juiz, em razão da perda de uma chance.
Da sentença recorrida
O Juízo a quo afastou as preliminares de ausência de fundamento jurídico e de pedido certo ou determinado, bem como de ilegitimidade passiva do segundo requerido.
Apontou que no termo de audiência de conciliação constou claramente que a data da próxima audiência seria no dia 24 de setembro de 2003, às 13:00 horas, estando a data em negrito e sublinhada.
Ainda, observou que em referido termo constou a assinatura do autor.
Alegou que a versão apresentada pelo requerente não se coaduna com os demais elementos constantes nos autos, "pois se Raimundo Pereira informou nestes autos que no dia da audiência ligou para o autor para saber como havia sido a mesma e o autor soube que havia perdido o ato, não haveria razão para comparecerem todos ao Fórum Trabalhista em outra data que sabiam ser errada" (fl. 382).
Com relação à alegação do requerente de que assinou o termo de audiência sem ler porque confiava em seu advogado, ressalvou que se houve desídia, foi sua também, já que foi intimado pessoalmente em juízo para comparecer no próximo ato, sendo maior e responsável por seus atos, não podendo imputar a culpa a outrem por sua inércia.
Acrescentou que se "assim não fosse, não haveria a necessidade de intimação pessoal das partes para quaisquer atos processuais, bastando somente a intimação dos seus patronos, mas mesmo assim a responsabilidade pela ausência dos clientes deveria ser comprovada e não simplesmente alegada, uma vez que o advogado pode até avisar, em alguns casos até insistir, mas não pode levar ninguém à força em juízo " (fl. 382).
Concluiu que o autor teve ciência inconteste da data do ato, inexistindo qualquer prova nos autos de que o primeiro réu teria lhe dito que a audiência era em outra data.
Asseverou que os demais atos imputados ao primeiro requerido não são suficientes para configurar sua culpa pela ausência de êxito do autor na ação trabalhista.
Ressalvou que o fato de ter ajuizado ação trabalhista antes da conciliação prévia restou justificado em razão de os juízes dessa área especializada que atuavam em Cascavel entendiam pela desnecessidade de tal ato naquela época, sendo que no dia da audiência mudou o Juiz.
Ponderou que os gastos despendidos para a oitiva de testemunhas que moravam em outras comarcas implicou em uma economia de tempo para o requerente, destacando que teria um gasto equivalente com as custas de viagem de seu patrono.
Aduziu que o recurso de revista realmente foi interposto fora do prazo, porém, considerando que a sentença e o recurso ordinário foram julgados improcedentes, bem como em razão de inexistir nos autos elementos outros demonstrando que referido recurso, caso tivesse sido interposto tempestivamente, reverteria a situação em favor do autor.
Assim, julgou a demanda totalmente improcedente, condenando o autor ao pagamento das verbas sucumbenciais, ressalvado o disposto no art. 12, da Lei nº 1060/50.
Das razões recursais
O apelante afirmou que a responsabilidade pela perda de uma chance decorre do fato de os apelados terem privado o recorrente da oportunidade de obter êxito na Reclamatória Trabalhista.
Sustentou que os recorridos cometeram um grave ato de negligência ao determinar que o apelante levasse as suas testemunhas para serem ouvidas em Juízo, o que não aconteceu em razão da ausência de conciliação prévia.
Com relação à necessidade de conciliação prévia, destacou que quando do ajuizamento da demanda trabalhista a Lei nº 9958/2000, que deu redação ao art. 625-D, da CLT, determinava a obrigatoriedade da Reclamatória Trabalhista ser submetida primeiramente para análise da Comissão de Conciliação Prévia.
Portanto, destacou que por negligência do patrono do autor as testemunhas não foram ouvidas, sendo remarcada para o dia 24/08/2003 a realização de audiência de instrução e julgamento, ocasião em que o primeiro recorrido teria se confundido e informando ao recorrente data diversa da designada, ou seja, 29/08/2003.
Ressalvou que na tentativa de eximir-se do erro, o primeiro apelado alegou que não entrou na sala de audiência porque o autor não estava lá, porém, ao contrário do alegado, consta no termo que o advogado do reclamante estava ausente.
Desse modo, evidente que o advogado estava equivocado quanto à data.
Alegou que "A responsabilidade pelo processo é do advogado, já que este profissional é cursado e habilitado para exercer sua função com seriedade e zelo. O advogado deve ser responsável para com aquele que assumiu um contrato de mandato. Se houve falta de cuidado, esta foi pelo Recorrido e não pelo Recorrente como afirma o n. Juízo a quo" (f. 390).
Quanto ao segundo réu, afirmou que restou comprovado através do despacho do Desembargador do TRT que fez menção a detalhes e páginas incorretas em seu recurso, bem como a intempestividade do recurso de revista.
Asseverou que o recorrente tem direito a uma justa indenização pela perda de uma chance em razão da irresponsabilidade dos recorridos.
Ao final, postulou o provimento do recurso a fim de reformar a sentença recorrida para que os réus sejam condenados ao pagamento de indenização ao recorrente.
Devidamente intimados, os apelados apresentaram contrarrazões ratificando os termos da sentença e pleiteando o desprovimento do recurso.
É o relatório.
II - VOTO E FUNDAMENTAÇÃO
O recurso foi tempestivamente ofertado, preenchendo os demais requisitos de admissibilidade, pelo que deve ser conhecido.
Pleiteia o autor a condenação dos réus, advogados constituídos para atuar na defesa dos interesses do reclamante, ao pagamento de indenização em decorrência do insucesso de sua Reclamatória Trabalhista.
Sobre o tema, mister mencionar que a responsabilidade civil do advogado é subjetiva, nos termos do artigo 14, §4º, do CDC, e art. 32, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), in verbis:
Art. 14, §4º, do CDC "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".
Art. 32, da Lei nº 8.906/1994 O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa".
Neste tipo de contrato a obrigação assumida pelo profissional é de meio e não de resultado, ou seja, o objeto da obrigação não é o sucesso da demanda, mas sim o desempenho diligente e consciente do advogado, conforme as seguintes lições:
"A prestação de serviços advocatícios é, em regra, uma obrigação de meio, uma vez que o profissional não tem como assegurar o resultado da atividade ao seu cliente" (GAGLIANO, Pablo S.; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 255).
"Não é obrigado o advogado a aceitar o patrocínio de uma causa, mas, se firmar contrato com o cliente, assume obrigação de meio, e não de resultado, já que não se compromete a ganhá- la, nem a absolver o acusado. A sua obrigação é defendê-lo com o máximo de atenção, diligência e técnica, sem qualquer responsabilidade pelo sucesso ou insucesso da causa" (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 386).
Desse modo, para que reste caracterizado o dever dos apelados de indenizar o apelante, devem estar presentes o nexo de causalidade, a prova do dano e a culpa do profissional.
Em síntese, alegou o apelante que os apelados incorreram nos seguintes erros: a) ausência de submissão prévia da ação à Comissão de Conciliação; b) determinação para que o autor trouxesse as suas testemunhas que residiam em outra Comarca para serem ouvidas em Juízo ao invés de requerer a sua oitiva por Carta Precatória; c) informação errônea quanto à data da audiência; d) alusão incorreta das páginas em Recurso Ordinário; e e) interposição de Recurso de Revista fora do prazo legal.
a) Da ausência de submissão prévia da ação à Comissão de Conciliação
Apesar de o autor afirmar que o primeiro réu XX cometeu seu primeiro erro ao não submeter a demanda à Comissão de Conciliação Prévia, incumbe ressaltar que tal ato é uma faculdade conferida ao trabalhador.
Portanto, não há como imputar culpa ao primeiro apelado, já que a submissão do feito à Comissão não é ato obrigatório (art. 625- A, da CLT).
Neste sentido, os seguintes julgados:
"PASSAGEM PELA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. FACULDADE DO TRABALHADOR. O objetivo precípuo do legislador ao instituir as Comissões de Conciliação Prévia foi o de privilegiar a adoção de soluções autônomas dos conflitos trabalhistas. Porém, se a demanda não foi submetida à tentativa conciliatória extrajudicial, mas essa ocorreu em Juízo e não obteve sucesso, não se vislumbra qualquer resultado prático na pretensão da reclamada em exigir nova tentativa de conciliação perante a comissão instituída para este fim.
Ademais, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.º 2.139 e 2.160, deferiu parcialmente a cautelar para dar interpretação conforme à Constituição Federal relativamente ao art. 625-D da CLT, no sentido de considerar a submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia mera faculdade conferida ao trabalhador, ante a garantia de acesso à Justiça consagrada no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal. Recurso das reclamadas a que se nega provimento, no particular." (TRT-PR-06914-2008-003-09-00-0-ACO-39744-2010 - 3A. TURMA - Relator: CÁSSIO COLOMBO FILHO - DEJT em 07- 12-2010).
"PASSAGEM PELA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. FACULDADE DO TRABALHADOR. O objetivo precípuo do legislador ao instituir as Comissões de Conciliação Prévia foi o de privilegiar a adoção de soluções autônomas dos conflitos trabalhistas. Porém, se a demanda não foi submetida à tentativa conciliatória extrajudicial, mas essa ocorreu em Juízo e não obteve sucesso, tal como no caso em tela, não se vislumbra qualquer resultado prático na pretensão da reclamada em exigir do autor que intente nova tentativa de conciliação perante a comissão instituída para este fim.
Ademais, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.º 2.139 e 2.160, deferiu parcialmente a cautelar para dar interpretação conforme à Constituição Federal relativamente ao art. 625-D da CLT, no sentido de considerar a submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia mera faculdade conferida ao trabalhador, ante a garantia de acesso à Justiça consagrada no art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal." (TRT-PR-01124-2009-025-09-00-6-ACO-36736-2010 - 3A. TURMA - Relator: CÁSSIO COLOMBO FILHO - DEJT em 19- 11-2010).
"AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL QUE NÃO SE RECONHECE. A lei não estabelece sanção ao empregado em caso de não submissão da demanda à comissão de conciliação de prévia, tampouco disciplina que se trata de condição ou pressuposto para a instauração da instância, o que enseja a conclusão de que constitui mera opção do trabalhador, até porque o direito de ação não pode sofrer limitação pela legislação infraconstitucional, sob pena de afronta ao inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, além do que as propostas judiciais de conciliação bastam para suprir a falta de tentativa conciliatória extrajudicial. TRT-PR-01199-2007-021-09-00-0-ACO-29896-2009 - 5A TURMA - Relator: RUBENS EDGARD TIEMANN - DJPR em 15-09-2009).
Ademais, infere-se nos autos que a primeira audiência presidida pelo Juiz do Trabalho Dr. Leonardo Frederico Fischer foi conduzida normalmente, sendo designada data para a realização de audiência de instrução (fl. 30).
No entanto, referido ato foi presidido por outro Juiz, Dr.
Fabrício Nicolau dos Santos Nogueira, que entendeu pela necessidade de submissão da demanda à Conciliação Prévia, pelo que redesignou a audiência para o dia 24/09/2003 (fl. 32).
No termo de audiência restou constatado o seguinte:
"Entendemos que para evitar o malbaratamento da atividade jurisdicional a presente lide conforme previsão legal deve subsumir-se à prévia tentativa conciliatória junto à Câmara Extrajudicial de Conciliação, mas sem a necessária extinção do feito. Determino a submissão deste conflito à Prévia Tentativa de Conciliação, na forma prevista na Lei 9958/00, restando a presente audiência adiada para a data de 24 de setembro de 2003, às 13 horas, mantidas as cominações da ata de fls. 79" (fl.32)
Portanto, verifica-se que o fato de o primeiro apelado não ter submetido a ação à conciliação prévia não trouxe prejuízo ao autor, já que a audiência foi remarcada para data próxima e o feito não foi extinto em razão disso.
b) Do encaminhamento das testemunhas à audiência de instrução
No tocante às custas que o autor teve de despender para encaminhar suas testemunhas para serem ouvidas em Juízo, acertadamente decidiu o MM. Juiz:
"De igual forma, o fato de terem vindo as testemunhas de outras Comarcas para prestar depoimento aqui implicaria na realidade, numa economia de tempo para o autor, mesmo porque, teria que pagar as viagens ao seu patrono o que, em termos de cifras, o gasto seria equivalente" (fl. 383).
Ademais, o fato de a primeira audiência ter sido realizada anteriormente sem que o MM. Juiz trabalhista entendesse que a demanda deveria ter se submetido anteriormente à Comissão de Conciliação Prévia pressupôs que o feito iria prosseguir normalmente.
Não se olvide que tais testemunhas poderiam ser intimadas Via Carta Precatória, porém, alegaram os réus que isto não foi possível em razão de o rol ter sido fornecido tardiamente, o que não foi impugnado pelo requerente.
Portanto, crível que não restou outra alternativa senão o comparecimento das testemunhas independentemente de intimação.
c) Da informação errônea quanto à data da audiência
Sustenta o autor que a informação errônea acerca da data da audiência foi a que lhe causou o maior prejuízo, já que em razão de sua ausência na audiência em que iria prestar depoimento pessoal acarretou-lhe a sua confissão ficta, o que teria influenciado na sentença de improcedência.
Na audiência realizada no dia 20/08/2003, cujo termo foi assinado pelo autor, constou expressamente a nova data para a realização da audiência de instrução, a qual foi negritada e sublinhada, conforme se verifica à fl. 32.
Em seu depoimento pessoal o recorrente reconheceu que foi ele quem assinou o termo e que estava presente no ato que designou novo dia, comprovando que estava plenamente ciente da data.
Inclusive denota-se nos autos que os funcionários da companhia Irmãos Muffato e Cia. Ltda sabiam a data certa, posto que a testemunha arrolada pelo autor, Sr. Raimundo Pereira, afirmou que ligou para o recorrente no dia 24 para saber como havia sido a audiência, já que trabalha dentro da empresa e sabe quando cada funcionário teria audiência, de acordo com a transcrição de fl. 426, a seguir:
"M (magistrado) Você era testemunha nessa audiência? T (testemunha) Não.
M Não? T Não. Aí eu só liguei, daí não, assim no caso, eu só liguei para ele à noite, pra mim ver o quê que tinha dado a audiência, daí ele só falou pra mim que ele, diz ele que não era aquele dia.
Aí só isso que eu peguei e liguei pra ele (incompreensível)...
M Que dia que o senhor ligou pra ele? T Ah, foi a noite, do final do....
M De qual dia? T Acho que foi dia 24, não lembro, do mês lá. Eu só liguei no dia...
M Pra saber como tinha sido a audiência? T - ...como que tinha sido a audiência. Aí ele falou que não era naquele dia.
M Mas como que o senhor sabia que era naquele dia, no dia 24? T Porque a gente trabalha lá dentro da empresa, a gente ficava sabendo que tinha audiência de cada funcionário né." (fl. 426).
Neste aspecto, corretamente entendeu o Juízo a quo:
"É bem verdade que o autor asseverou que assinou sem ler porque confiava no seu advogado, de modo que se houve desídia, foi sua também, já que intimado pessoalmente em juízo para comparecer no próximo ato, sendo maior e responsável por seus atos, não pode pretender imputar a culpa a outrem pela sua inércia.
Se assim não fosse, não haveria a necessidade de intimação pessoal das partes para quaisquer atos processuais, bastando somente a intimação dos seus patronos, mas mesmo assim a responsabilidade pela ausência dos clientes deveria ser comprovada e não simplesmente alegada, uma vez que o advogado até pode avisar, em alguns casos até insistir, mas não pode levar ninguém à força em juízo" (fl. 382).
Em contrapartida, afirmou o apelante que não compareceu na data certa porque seu advogado lhe avisou que a audiência estava marcada para o dia 29 de setembro de 2003.
Tal alegação foi confirmada por sua testemunha, conforme depoimento do Sr. à fl. 362:
"(...), Que, algum tempo depois, foi marcada uma segunda audiência e o depoente foi novamente solicitado por Néri Luiz para comparecer na Vara do Trabalho de Cascavel para depor no processo como testemunha; Que uma vez estando todos no aguardo da audiência, o depoente notou que a audiência de Néri não estava prevista no edital que ficava próximo da sala de audiências; Que o depoente foi questionar tal observação com o advogado de Néri, cujo nome não se recorda, e este disse que, de fato, por um lapso ele, advogado, tinha anotado na agenda a data errada e a audiência já tinha transcorrido anteriormente sem a presença dos reclamantes, do advogado e das testemunhas".
Portanto, verifica-se que tal descuido do advogado do recorrente contribuiu para a ocorrência do dano, uma vez que sua função é defender o cliente com o máximo de atenção e diligência, o que não foi o caso dos autos.
É sabido que a função do advogado é instruir o seu cliente e tomar todas as diligências cabíveis para o bom andamento do feito.
Assim, tendo o patrono do autor informado que a audiência era em outra data, crível que o cliente foi induzido a erro, já que a maioria das partes que compõem um processo não acompanham o seu andamento via internet ou mesmo analisam os autos, pelo que acabam por confiar no que lhes é passado por seu procurador.
No presente caso, a ausência do autor na audiência de instrução gerou a sua confissão ficta, o que acabou influenciando na sentença, que deixou de reconhecer a existência de vínculo de emprego e, em conseqüência, afastou todos os reflexos provenientes dessa relação.
Presente a conduta culposa, necessário verificar a existência de dano, uma vez que a teoria da perda de uma chance exige que o dano seja concreto e não uma mera expectativa de direito.
Pois bem, consta nos autos que a reclamatória trabalhista ajuizada por Nelson Luiz Weiss de Souza foi julgada procedente.
Referida demanda foi proposta contra a mesma empresa e com o mesmo fundamento, além do período trabalhado de modo informal ser semelhante (aproximadamente três anos).
Desse modo, provado que caso fosse realizada a audiência de instrução com a produção de prova oral e afastada a pena de confissão ficta, o autor obteria em tese êxito em sua reclamatória trabalhista.
No mesmo sentido, os seguintes julgados:
"APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. OBRIGAÇÃO DE MEIO QUE NÃO ELIDE O DEVER DE PRESTAR SERVIÇOS DE FORMA ADEQUADA E DE ACORDO COM OS INTERESSES DO CLIENTE. HIPÓTESE EM QUE O ADVOGADO DEIXA DE COMPARECER À AUDIÊNCIA E DE COMUNICAR A SUA REALIZAÇÃO AO CLIENTE DEIXANDO QUE OCORRESSE A REVELIA. APELAÇÃO INTERPOSTA QUE NÃO FOI CONHECIDA POR INTEMPESTIVIDADE. DANO CAUSADO TENDO EM VISTA A PERDA DA POSSIBILIDADE DE CONSEGUIR RESULTADO MAIS FAVORÁVEL NO PROCESSO. CONFIGURAÇÃO DE NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DO ADVOGADO. DEVER DE INDENIZAR.
QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE NÃO SE VINCULA AO VALOR EFETIVAMENTE PERDIDO. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DESPENDIDOS NA CAUSA. DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO APELO. UNÂNIME." (TJRS - AC nº 70035639715 15ª Câmara Cível Rel. Otávio Augusto de Freitas Barcellos J. 30/06/2010).
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO - PROFISSIONAL QUE DEIXA DE EFETUAR O PREPARO DAS CUSTAS DE RECURSO ESPECIAL - FATO INCONTROVERSO - ERRO INESCUSÁVEL - OBRIGAÇÃO DE MEIO QUE NÃO ELIDE O DEVER DE PRESTAR SERVIÇOS DE FORMA ADEQUADA, E DE ACORDO COM OS INTERESSES DO CLIENTE - MANDANTE QUE TEVE CERCEADO O SEU DIREITO DE VER APRECIADO SEU RECURSO ESPECIAL - CULPA CONFIGURADA - DEVER DE INDENIZAR - DANOS MATERIAIS - VALOR COMPLEMENTAR QUE A SEGURADORA TEVE DE PAGAR AO SEGURADO - PERDA DE UMA CHANCE - ALTA PROBABILIDADE DE REVERSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO - JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RESTITUIÇÃO DEVIDA - VERBAS SUCUMBENCIAIS SUPORTADOS NAQUELA DEMANDA - DEVER DE RESSARCIR - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS PAGOS PARA O PATROCÍNIO DO PROCESSO - DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS - DANOS MORAIS - PESSOA JURÍDICA - HONRA OBJETIVA NÃO ABALADA - CREDIBILIDADE E IMAGEM DA EMPRESA AUTORA INTOCADAS - LIDE SECUNDÁRIA - SINISTRO ANTERIOR À CONTRATAÇÃO DO SEGURO - CLÁUSULA EXCLUDENTE. RECURSO DE APELAÇÃO N. 01 PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO N. 02 DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO N. 03 DESPROVIDO. 1 (...). 2 - Se o atuar culposo do profissional da advocacia, subtraiu do cliente a possibilidade de obter, no Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento e a satisfação integral ou completa de seus direitos e, com isso, a probabilidade de reverter a condenação ao complemento de indenização securitária, diga-se, em considerável importe, perfeitamente cabível a aplicação da teoria da perda da chance, para se acolher o pleito indenizatório de ressarcir a quantia paga a título de acordo, assim como as custas e honorários sucumbenciais, máxime considerando a alta probabilidade de provimento do recurso, com vistas ao entendimento dominante da Corte Superior. 3 - Considerando o descumprimento do contrato de prestação de serviços advocatícios, agindo o contratado com desvelo indesculpável na praxis forense - não recolhimento do preparo recursal -, é cabível devolução da quantia paga a título de honorários contratados entre as partes, para o patrocínio da demanda frustrada. De mais a mais, considerando que os arts. 402 e 944, do Código Civil, determinam que a reparação do dano deve ser integral, e que o valor despedido com a contratação de profissional habilitado para a defesa em Ação de Cobrança, que se mostrou totalmente deficiente, acarretando prejuízos ao constituinte, inclui-se no conceito de perdas e danos oriundos do ilícito contratual, deve ser ressarcido. 4 - Não há que se falar em indenização por dano moral, se o ato ilícito noticiado não teve o condão de atingir a imagem e credibilidade da pessoa jurídica, tampouco se revelou hábil a gerar perturbações das suas atividades comerciais e profissionais." (TJPR AC nº 0682562-9 - 10ª Câmara Cível Rel. Des. Luiz Lopes - J. 14/10/2010).
Assim, presente a conduta culposa, o nexo causal entre o atuar desidioso do causídico e os danos advindos, o apelado é obrigado a reparar os prejuízos efetivamente causados.
Neste compasso, observa-se que ambas as partes, autor e primeiro réu, contribuíram para o resultado danoso, pelo que o primeiro recorrido deve ser condenado ao pagamento dos danos na proporção de sua culpa, no caso, 50% (cinqüenta por cento), conforme disposto no artigo 945, do CC:
"Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano".
Isso porque as duas partes estavam presentes na audiência que designou nova data para a realização da audiência de instrução, sendo intimados no mesmo ato, pelo que devem ser responsabilizados na mesma proporção.
Antes de apurar o valor a ser pago em razão da perda de uma chance, deve-se analisar se o segundo apelado também agiu com culpa.
d) Da alusão incorreta das páginas em Recurso Ordinário e da interposição de Recurso de Revista fora do prazo legal.
O apelante sustentou que o advogado YY incorreu em erro ao fazer alusão incorreta das páginas em Recurso Ordinário e interpor Recurso de Revista fora do prazo legal.
Em análise do acórdão proferido pela 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, verifica-se que a alusão de páginas erradas não trouxe qualquer prejuízo ao julgamento do recurso, além de ser um mero equívoco que não gera qualquer conseqüência, pelo que não há que se falar em dever de indenizar.
No tocante à interposição intempestiva do Recurso de Revista, observa-se que ele realmente foi interposto fora do prazo legal, conforme exposto à fl. 95, a seguir:
"Intempestividade. O v. acórdão foi publicado em 01/02/2005 (terça-feira fl. 288). Portanto, o prazo legal para interposição do recurso de revista pelo recorrente expirou em 10/02/2005, conforme certidão de fl. 209. Protocolizado em 14/02/2005 (fl. 294), o recurso interposto revela-se intempestivo".
Na audiência de instrução o segundo apelado afirmou que a interposição do recurso foi feita fora do prazo em razão de o cliente ter decidido recorrer da decisão somente após o decurso do prazo (fl. 423), o que não foi impugnado.
Não obstante, para que reste caracterizada a perda de uma chance, é necessário que o cliente tenha sido privado da oportunidade de obter um lucro. Não se trata de dano hipotético, de mera expectativa de direito, mas de dano concreto.
Neste caso, deveria restar comprovado que caso o Recurso de Revista fosse conhecido haveria a alteração da sentença. Porém, denota-se que o seu conhecimento em nada alteraria o julgado, já que mesmo que fosse afastada a pena de confissão ficta, inexistiam nos autos outras provas que pudessem levar à procedência da demanda, conforme bem observado pelo MM. Juiz à fl. 41:
"De qualquer sorte o reclamante quedou-se confesso e nada provou, não havendo como acolher sua pretensão de vínculo de emprego no período posterior a 29/07/2001".
Portanto, afastado o dever de indenizar do apelado 2.
Superada esta questão, passa-se à análise do valor a ser indenizado.
e) Do valor a ser indenizado
Primeiramente, importante ressaltar que a indenização em razão da perda de uma chance não é calculada de acordo com o que a parte receberia caso a demanda fosse julgada procedente, mas sim em razão da perda da chance e da negligência do advogado da parte.
Isso porque o dano não reside no fato de a demanda ter sido julgada improcedente em detrimento do apelante, pois a procedência de todos os pedidos não era certa, contudo, a conduta do primeiro recorrido impossibilitou que houvesse a probabilidade de êxito da inicial.
Neste sentido, cumpre mencionar os seguintes entendimentos:
"Ainda, em relação à crítica apresentada por Rui Stocco, de que não se pode indenizar o dano referente à perda da chance porque não há como se aferir o quantum que poderia ser fixado pelo juiz natural da causa, a título de reparação, pois sequer há como saber se o processo teria resultado diverso, se a parte tivesse esgotado as chances que possuía. Vale esclarecer, neste momento, que o que se perquire não é a compensação de todos os valores que a parte ganharia se seu advogado houvesse se dedicado à ação, como que se tivesse certeza de que o prejudicado venceria a demanda; pune-se, isto sim, a desídia do advogado no trato com o cliente, ao desrespeitar o mandato que firmaram e as instruções que lhe foram passadas pelo mandante" (TJPR AC nº 457.675-8 8ª Câmara Cível - Rel. Des. José Sebastião Fagundes Cunha J. 12/08/2010).
Assim, no que concerne ao "quantum" indenizatório esclareço que o valor não se vincula propriamente a perda da vantagem, ou ao quanto o recorrente restou condenado ao final do processo, pois como explicitado acima, a improcedência do feito não era garantida. Assim, a indenização é deferida pela perda da oportunidade que o apelante teve de ter a justa defesa no processo. Existe clara distinção entre o valor que efetivamente teve de pagar naquele feito e aquele a que receberá a título de indenização, que é pela perda da possibilidade de ter o seu recurso apreciado pelo Tribunal, ou de produzir as provas que pretendia. (TJRS - AC nº 70035639715 15ª Câmara Cível Rel. Otávio Augusto de Freitas Barcellos J. 30/06/2010).
Neste diapasão, considerando a natureza da lide, a capacidade econômica das partes, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como o valor que o seu colega de trabalho auferiu através da reclamatória trabalhista por ele interposta, tenho que razoável a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Ressalvo que foi reconhecida a culpa concorrente do autor, pelo que o primeiro apelado deverá ser condenado ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que deverá ser corrigida monetariamente pelo INPC e acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, ambas a contar da data do evento danoso, que no caso ocorreu com o trânsito em julgado da sentença trabalhista.
Isto posto, é de se dar parcial provimento ao apelo a fim condenar o primeiro apelado ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos supra mencionados.
Em razão do parcial acolhimento do recurso, os ônus sucumbenciais devem ser readequados, devendo o autor suportar 70% (setenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 20, §3º, do CPC. Os réus deverão arcar com os 30% (trinta por cento) restantes.
III - DISPOSITIVO:
Diante do exposto, acordam os Desembargadores da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao apelo nos termos acima expostos.
Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator os Excelentíssimo(a)s Senhore(a)s Desembargadora Rosana Amara Girardi Fachin e Juiz Subst. De 2º Grau Antonio Ivair Reinaldin.
Curitiba, 24 de março de 2011.
Des. RENATO BRAGA BETTEGA Relator
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