Para a magistrada a comercialização não caracteriza concorrência desleal uma vez que "inúmeras outras cervejas produzidas pelos mais diversos fabricantes há muito se utilizam da cor vermelha em suas embalagens".
As latas com embalagem vermelha fazem parte de uma edição limitada vinculada a Stock Car, evento automobilístico patrocinado pela Cerveja Itaipava. A marca estava proibida de comercializar as latas desde janeiro deste ano, quando a Ambev impetrou ação na 3ª vara Empresarial do RJ, sob alegação de que a embalagem vermelha da Itaipava configuraria "imitação" e "concorrência desleal" por confundir o consumidor em relação à lata vermelha da Brahma.
Em decisão, a juiza de Direito Natascha Maculan Adum Dazzi destacou ainda a existência de "dano reverso" em caso de manutenção da tutela antes deferida.
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Processo : 0004385-03.2011.8.19.0001
Confira abaixo a íntegra da decisão.
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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO 3ª VARA EMPRESARIAL DA COMARCA DA CAPITAL
Processo nº: 0004385-03.2011.8.19.0001
DECISÃO
Cuida-se de pedido de reconsideração de decisão que deferiu a antecipação de tutela deduzido pela ré CERVEJARIA PETRÓPOLIS S/A - ITAIPAVA nos autos de AÇÃO ORDINÁRIA contra si proposta por COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS AMBEV. Merece acolhida o pleito de reconsideração. Senão vejamos. A concorrência é um fenômeno complexo e um dos seus pressupostos essenciais é a liberdade, para que os agentes econômicos façam o melhor uso de sua capacidade intelectual e organizem da melhor maneira possível os fatores de produção de bens ou de prestação de serviços, de modo a obter produtos de boa qualidade e a oferecê-los no mercado a preços atraentes.
Na sociedade capitalista, a liberdade de exploração da atividade econômica é fundamental na busca da clientela (consumidores), que é o maior interesse dos agentes econômicos. Também devemos deixar claro que não se pode articular uma idéia de concorrência sem a existência de mercado. Como o objetivo dos empreendedores é atingir o maior número de consumidores para a distribuição de seus produtos e serviços, existe uma natural captação da clientela do competidor, resultante da eficiência produtiva e distributiva do empresário. Esta subtração da clientela alheia com observância de determinados códigos de conduta aceitos no mercado é chamado de concorrência lícita. Quando um empreendedor desrespeita as regras de captação da clientela, estabelecidas no mercado pelos concorrentes, estamos diante da concorrência desleal.
O bem jurídico protegido pela teoria da concorrência desleal é a correção profissional, que está sujeito a critério de apuração, o qual dirá quando determinada prática negocial é desleal. O ato de concorrência desleal importa numa apreciação de fato, sujeita ao exame do caso concreto que se coloca à frente do julgador, devido às dificuldades que encontramos nos conceitos abertos de lealdade, bons costumes, usos e costumes honestos no comércio.
Para Pontes de Miranda :
'o que se condena, na repressão da concorrência desleal, é o emprego de certos meios de luta'.. 'ato de concorrência desleal é ato reprimível criminalmente e gerador de pretensão à abstenção ou à indenização, que se praticou no exercício de alguma atividade e ofende à de outrem no plano da livre concorrência' (in PEREIRA, Marco Antônio Marcondes. Concorrência desleal por meio da publicidade. São Paulo: Juarez de Oliveira., 2001.p. 15)
Através deste conceito, os atos reprováveis colocam-se em duas esferas de reprimenda: a penal e a civil. Assim, na doutrina encontramos a classificação dos atos de concorrência desleal em atos específicos, os quais merecem tratamento mais gravoso, em leis especiais e com normas de natureza penal; e atos genéricos, que gozam de tratamento no direito civil. Também são considerados atos de concorrência desleal os que representam práticas ou meios de atuação no mercado que infringem o princípio da correção profissional (art. 10 da Convenção de Paris), sem que se qualifiquem em tipos penais circunscrevendo-se às sanções do direto privado.
Desta feita, a concorrência desleal não teria espaço, ao menos pela via da procedência dos produtos e serviços, cujas marcas, assim como os nomes, funcionam como permissivos que autorizam ao empresário o exercício de suas atividades dentro de uma margem de segurança garantidora do segmento mercadológico, aliado a outros fatores, tais como aquisição do respeito frente aos consumidores e prestígio, ante aos fornecedores, por conta da lisura do nome e atração da marca. Compulsando-se a vasta documentação ora acostada pela ré, em especial as fotografias de fls.373 e seguintes, verifica-se, em verdade, que não há falar-se em concorrência desleal.
Ocorre que, muito embora a ré tenha produzido a referida lata vermelha para armazenamento de sua cerveja (Itaipava), observa-se pelas fotografias de fls.262 e 418/424 que tal embalagem era de 'edição limitada e estava vinculada a evento automobilístico - Stock Car - patrocinado pela Cerveja Itaipava. Além disso, em todo o material de divulgação da ré para sua cerveja, inlusive guarda-sol, freezers, cadeiras e mesas a cor preponderante sempre foi o vermelho. Ademais, conforme comprovam as fotografias acostadas pela ré, não há falar-se em inovação por parte da autora em sua campanha para lançamento da nova lata de sua cerveja na cor vermelha, já que inúmeras outras cervejas produzidas pelso mais diversos fabricantes há muito se utilizam da cor vermelha em suas embalagens.
Por fim, em verdade, após o contraditório essa magistrada verifica a existência de dano reverso em caso de manutenção da tutela antes deferida diante da robusta prova documental carreada aos autos, pelo que, RECONSIDERO A DECISÃO DE FLS. 170/175, cassando a antecipação da tutela antes concedida; 2 -
OFICIE-SE, COM URGÊNCIA AO ILÚSTRE DESEMBARGADOR RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº0012181-48.2011.8.19.0001, INFORMABNDO ACERCA DA PRESENTE, INSTRUINDO-SE O OFÍCIO COM CÓPIA DO DECISUM; 3 -Fls. 646/652 - nada a prover diante do ora decidido; 4 - Em réplica; 5 - Ao autor sobre a reconvenção.
Publique-se.
Rio de Janeiro
06 de abril de 2011.
NATASCHA MACULAN ADUM DAZZI
Juíza de Direito
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