Base de cálculo
TST - Adicional de insalubridade deve ser pago com base no salário mínimo até nova legislação
Foi o que aconteceu quando a SDI-2 do TST anulou decisão da 8ª turma do próprio TST e determinou que o adicional de insalubridade a ser pago pela Saur Equipamentos aos empregados substituídos pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Panambi fosse calculado com base no salário mínimo.
A empresa ajuizou ação rescisória com pedido de liminar para suspender a execução do processo em que havia sido condenada pela turma ao pagamento do adicional de insalubridade tendo como referência o salário normativo da categoria. Alegou que a súmula do STF não autorizava o uso dessa base de cálculo, porque estabelece, expressamente, que o indexador não pode ser definido por decisão judicial.
Na avaliação da relatora, juíza convocada Maria Doralice Novaes, de fato, a súmula estabelece que "salvo os casos previstos na CF/88 (clique aqui), o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".
E se não existisse a ressalva final, assim como se utiliza o salário base do trabalhador para o cálculo do adicional de periculosidade (nos termos do artigo 193, §1º, da CLT clique aqui) também seria possível a aplicação da mesma regra para o adicional de insalubridade, uma vez que tanto a insalubridade quanto a periculosidade são fatores de risco para os empregados.
Entretanto, o Supremo decidiu não adotar nenhum novo parâmetro em substituição ao salário mínimo. Declarou inconstitucional a norma que estabelece o uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade (artigo 192 da CLT), mas a manteve regendo as relações trabalhistas, na medida em que o Judiciário não pode substituir o legislador para definir outro critério, esclareceu a relatora.
Em resumo, até que seja editada norma legal ou convencional estabelecendo parâmetro distinto do salário mínimo para calcular o adicional de insalubridade, continuará a ser considerado o salário mínimo para o cálculo desse adicional.
Por essas razões, a juíza Doralice anulou a decisão da turma para determinar que o adicional de insalubridade seja calculado sobre o salário mínimo, conforme acórdão do TRT da 4ª região/RS. Esse entendimento foi acompanhado, à unanimidade, pelos demais integrantes da SDI-2.
Confira abaixo a decisão na íntegra.
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Processo Relacionado : 26089-89.2010.5.00.0000 - clique aqui.
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ACÓRDÃO
AÇÃO RESCISÓRIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE - SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.
1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada.
2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.
3. O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da Lei 9.868/99, o qual dispõe que, -ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado-. -In casu-, o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de norma que substitua a declarada inconstitucional.
4. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, merecendo ser mantida a decisão regional que elegeu o salário mínimo como critério de cálculo do referido adicional. Reforça tal convicção o fato de o STF ter cassado, em liminar, tanto a nova redação da Súmula 228 do TST, que estabelecia, após a Súmula Vinculante 4 do STF, o salário básico como parâmetro para o adicional de insalubridade (Reclamação 6.266-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/08/08), quanto decisão judicial que substituía o salário mínimo pelo piso salarial da categoria (Reclamação 6.833-PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 28/10/08).
Ação rescisória procedente.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Rescisória nº TST-AR-26089-89.2010.5.00.0000, em que é Autora SAUR EQUIPAMENTOS S.A. e Réu SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS METALÚRGICAS, MECÂNICAS E DE MATERIAL ELÉTRICO DE PANAMBI.
RELATÓRIO
A Reclamada ajuíza a presente ação rescisória, com pedido liminar, com o objetivo de suspender a execução em curso na RT-0069800-56.2004.5.04.0611, que tramita na Vara do Trabalho de Cruz Alta(RS), ao argumento de que a determinação de incidência do adicional de insalubridade sobre o salário normativo da categoria, pela decisão rescindenda, se afigura contrária à Súmula Vinculante 4 do STF, o que caracteriza o -fumus boni iuris-, sendo certo, de outra parte, que se avizinha violenta expropriação de seu patrimônio, o que configura o -periculum in mora- (fls. 27-30).
A ação rescisória vem calcada exclusivamente no inciso V (violação de lei) do art. 485 do CPC (fls. 2-31), apontando como violados os arts. 192 da CLT e 7º, IV e XXIII, da CF e buscando desconstituir o acórdão da 8ª Turma do TST (processo RR-698/2004-611-04-40.0), que conheceu do recurso de revista do Sindicato, por contrariedade à parte final da nova redação da Súmula 228 do TST e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentença, determinando a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário normativo da categoria (fls. 78-83).
Deferida a liminar pleiteada e determinada a suspensão da execução da reclamação trabalhista principal (fls. 413-414), o Sindicato apresentou contestação, arguindo a preliminar de falta de prequestionamento e, no mérito, pugnando pela improcedência dos pedidos, pois a decisão rescindenda deu interpretação razoável aos preceitos de lei, além de a matéria alusiva à base de cálculo do adicional de insalubridade ser de interpretação controvertida nos tribunais, o que atrai o óbice das Súmulas 83 do TST e 343 do STF (fls. 421-441).
A Reclamada ofertou réplica (fls. 538-543).
Encerrada a instrução (fl. 547), foram apresentadas razões finais pela Reclamada (fls. 549-551), tendo sido dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 83, § 2º, II, do RITST.
É o relatório.
VOTO
I) REPRESENTAÇÃO E TEMPESTIVIDADE
A ação rescisória vem subscrita por advogado que tem representação regular (fl. 33), foi efetuado o depósito prévio nos termos dos arts. 836, -caput-, da CLT e 2º da IN 31/07 do TST (cfr. guia de fl. 55) e observado o biênio decadencial previsto no art. 495 do CPC, uma vez que o trânsito em julgado da decisão rescindenda ocorreu em 03/11/08 (cfr. certidão de fl. 85), sendo que a presente ação foi ajuizada em 06/05/10.
II) PRELIMINAR
A alegada falta de prequestionamento dos dispositivos legais tidos por violados, suscitada pelo Reclamante em contestação (fls. 421-423), confunde-se com o próprio mérito da rescisória, e com este será analisada.
Assim, REJEITA-SE a preliminar.
III) MÉRITO
1) Decisão Rescindenda
A decisão rescindenda é o acórdão da 8ª Turma do TST, que conheceu do recurso de revista do Sindicato, por contrariedade à parte final da nova redação da Súmula 228 do TST e, no mérito, deu-lhe provimento para restabelecer a sentença, determinando a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário normativo da categoria (fls. 78-83).
2) VIOLAÇÃO DE LEI
Prequestionamento
O art. 7º, XXIII, da CF não foi debatido na decisão rescindenda, de modo a esbarrar no óbice do item I da Súmula 298 do TST.
Já as matérias versadas nos arts. 192 da CLT e 7º, IV, da CF, alusivas à base de cálculo do adicional de insalubridade, foi debatida na decisão rescindenda, a teor da Súmula 298, II, do TST.
b) Controvérsia
De plano, não há de se falar em matéria de interpretação controvertida nos tribunais, à luz da Súmula 83 do TST, porquanto foi apontada a violação de dispositivo constitucional (CF, art. 7º, IV), além de que, em relação ao art. 192 da CLT, a decisão rescindenda foi proferida em 08/10/10, posteriormente à edição das Orientações Jurisprudenciais 2 da SBDI-1, 2 da SBDI-2 e da Súmula 228, todas do TST.
c) Violação dos arts. 192 da CLT e 7º, IV, da CF - Base de cálculo do adicional de insalubridade
Ao apreciar o recurso STF-RE-565.714-SP, primeiro julgado sob o pálio do reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal terminou por reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Editou-se, por ocasião dessa decisão, a Súmula Vinculante 4 do STF, com o seguinte teor:
-Súmula 4. Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial-.
Não fosse a ressalva final da referida súmula, poder-se-ia cogitar, no âmbito trabalhista, da substituição do critério do art. 192 da CLT (atingido pela declaração de inconstitucionalidade firmada pelo STF a dispositivo de mesmo teor da Lei Complementar 432/85, do Estado de São Paulo, no caso, o art. 3º), relativo ao adicional de insalubridade, pelo parâmetro estatuído no art. 193, § 1º, da CLT para o adicional de periculosidade, que é o salário-base do trabalhador, despido das demais parcelas de natureza salarial, uma vez que a insalubridade guarda similaridade com a periculosidade como fator de risco para o trabalhador (CF, art. 7º, XXIII), conforme precedentes desta Corte:
-I) AÇÃO RESCISÓRIA - VIOLAÇÃO DE LEI - INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE O SALÁRIO BÁSICO DOS RECLAMANTES - APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 191 DO TST. 1. O entendimento esposado na Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 e na Orientação Jurisprudencial 2 da SBDI-2, acompanhando a Súmula 228, todas desta Corte, estabelece que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo a hipótese prevista na Súmula 17 do TST, referente à existência de piso salarial profissional. 2. 'In casu', em face do provimento parcial do recurso extraordinário dos Reclamantes (já que não foi acolhido o pleito alusivo à adoção da remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade), por decisão monocrática proferida pelo Min. Ricardo Lewandowski, em que foi determinado o retorno dos autos a esta Corte para fixação de outra base de cálculo, deve ser adotado parâmetro diverso do salário mínimo. 3. No caso dos autos, os Recorrentes são servidores públicos municipais concursados, contratados para trabalhos braçais, sem salário profissional definido, o que descarta a possibilidade de incidência da Súmula 17 desta Corte. 4. Ora, na ausência de norma específica para o adicional de insalubridade, verifica-se que a Súmula 191 desta Corte estabelece que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. 5. Assim sendo, aplicando por analogia a súmula supracitada, ante a similaridade da natureza jurídica dos adicionais de insalubridade e periculosidade, pode-se tomar como parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade devido aos Recorrentes o seu salário básico- (TST-ROAR-6.267/2003-909-09-00.3, Rel. Min. Ives Gandra, SBDI-2, DJ de 04/05/07).
-I) AÇÃO RESCISÓRIA - VIOLAÇÃO DE LEI - INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE O SALÁRIO BÁSICO DO RECLAMANTE - APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 191 DO TST. 1. O entendimento esposado na Orientação Jurisprudencial da SBDI-1 e na Orientação Jurisprudencial 2 da SBDI-2, acompanhando a Súmula 228, todas desta Corte, estabelece que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo a hipótese prevista na Súmula 17 do TST, referente à existência de piso salarial profissional. 2. 'In casu', em face do provimento do recurso extraordinário do Reclamante, por decisão monocrática proferida pelo Min. Cezar Peluso, em que foi determinado o retorno dos autos a esta Corte para fixação de nova base de cálculo, deve ser adotado parâmetro diverso do salário mínimo. 3. No caso dos autos, o Reclamante é servidor público municipal concursado, contratado para trabalho braçal, sem salário profissional definido, o que descarta a possibilidade de incidência da Súmula 17 desta Corte. 4. Diante da ausência de regra específica para o cálculo do adicional de insalubridade, deve o julgador louvar-se nos parâmetros traçados pelo art. 126 do CPC, dentre os quais avulta o da analogia ('ubi eadem ratio, idem jus'). 5. Ora, a Súmula 191 desta Corte estabelece que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. 6. Assim, aplicando por analogia a súmula supracitada, ante a similaridade da natureza jurídica dos adicionais de insalubridade e periculosidade, pode-se tomar como parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade devido ao Recorrente o seu salário básico, como determinado na própria decisão rescindenda, razão pela qual não prospera a irresignação do Município- (TST-RXOF e ROAR-6.277/2002-909-09-00. 8, Rel. Min. Ives Gandra, SBDI-2, DJ de 25/05/07).
-RECURSO ORDINÁRIO VOLUNTÁRIO - AÇÃO RESCISÓRIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - REFIXAÇÃO EM CUMPRIMENTO À DECISÃO DO STF. I - É preciso ter em mente a identidade ontológica entre as atividades insalubres e perigosas como propiciadoras de lesão à saúde física e mental do empregado, na medida em que a distinção entre elas restringe-se à maneira como se opera o agente nocivo e o agente perigoso à saúde. II - Enquanto a insalubridade decorre geralmente do tempo de exposição ao agente nocivo, a periculosidade decorre da proximidade ao agente perigoso, suscetível de deflagrar instantaneamente o evento danoso, segundo se depreende dos arts. 189 e 193 da CLT. III - Essa distinção contudo revela-se marginal para o fim de se estender ao adicional de insalubridade o mesmo critério, fixado no § 1º do art. 193 da CLT, para o cálculo do adicional de periculosidade pelo trabalho com inflamáveis e explosivos, consistente na utilização do salário básico sem os acréscimos ali elencados, tal como definido na primeira parte da Súmula nº 191 do TST. IV - Tendo em vista o paralelo ontológico traçado entre o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade, contemplados na Consolidação das Leis do Trabalho, afasta-se a possibilidade de se estabelecer essa mesma sinonímia com a periculosidade pelo trabalho com energia elétrica de que trata a Lei nº 7.369/85, por conta da sua especificidade, a partir da qual não há de se cogitar da base de cálculo prevista no seu art. 1º, e explicitada na segunda parte da Súmula nº 191, no sentido de ela consistir na totalidade das parcelas de natureza salarial. V - Recurso provido- (TST-RXOF e ROAR-6.112/2003-909-09-00.7, Rel. Min. Barros Levenhagen, SBDI-2, DJ de 01/06/07).
-AÇÃO RESCISÓRIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - REFIXAÇÃO EM CUMPRIMENTO À DECISÃO DO STF. I - É sabido que na interpretação das normas constitucionais o intérprete deve desprezar o sentido técnico das expressões ali contempladas, em virtude de elas se dirigirem precipuamente ao povo, tendo em conta seu objetivo precípuo de disciplinar a organização do estado e da sociedade, aí abrangido os direitos e as garantias individuais. II - Nesse sentido, a expressão remuneração contida na norma do inciso XXIII do art. 7º da Constituição não pode ser interpretada na acepção técnica do art. 457 e parágrafos da CLT, e sim no sentido usual de retribuição pecuniária pelo trabalho executado em atividades penosas, insalubres ou perigosas. III - Aliás, embora a interpretação gramatical se encontre em franco desuso na hermenêutica jurídica, em razão da prioridade ali conferida à interpretação teleológica, a redação dada à norma constitucional em pauta indica que a expressão remuneração fora utilizada no sentido proverbial de contraprestação pecuniária pelo trabalho exercido naquelas condições de penosidade. IV - Afastada a possibilidade de se adotar a remuneração como base de cálculo do adicional de insalubridade, cabe trazer à colação a identidade ontológica entre as atividades insalubres e perigosas como propiciadoras de lesão à saúde física e mental do empregado, na medida em que a distinção entre elas se restringe à maneira como se opera o agente nocivo e o agente perigoso. V - Essa distinção, contudo, revela-se marginal para o fim de se estender ao adicional de insalubridade o mesmo critério fixado no § 1º do art. 193 da CLT para o cálculo do adicional de periculosidade pelo trabalho com inflamáveis e explosivos, consistente na utilização do salário básico sem os acréscimos ali enumerados, tal como definido na primeira parte da Súmula nº 191 do TST. VI - Não obstante o paralelo ontológico discernível entre o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade, contemplados na Consolidação das Leis do Trabalho, esse não o é em relação à periculosidade pelo trabalho com energia elétrica de que trata a Lei nº 7.369/85, por conta da sua especificidade, a partir da qual não há de se cogitar da base de cálculo prevista no seu art. 1º, e explicitada na segunda parte da Súmula nº 191, de ela consistir na totalidade das parcelas de natureza salarial. VII - Pedido julgado parcialmente procedente- (TST-AR-149.732/2004-000-00-00.8, Rel. Min. Barros Levenhagen, SBDI-2, DJ de 08/06/07).
Se fosse adotado o critério do salário-base para o cálculo do adicional de insalubridade, sendo ele mais elevado do que o piso salarial da categoria, não poderia subsistir a Súmula 17 do TST como parâmetro paralelo para as categorias que tivessem piso salarial legal ou convencional. Isso porque, na atual sistemática, a base de cálculo do adicional de insalubridade guarda relação direta com o piso salarial da categoria: a) para os que não têm piso específico, o piso salarial é o salário mínimo, que é o piso salarial de todo trabalhador brasileiro; b) para quem tem piso salarial próprio, este é a base de cálculo. Assim, se para os trabalhadores sem piso salarial específico a base de cálculo é elevada para o salário-base, o menos que se espera é que também para as categorias com piso salarial específico haja um significativo aumento.
No entanto, a solução adotada pela Suprema Corte colocou-se como intermediária entre duas soluções extremas: uma delas (da ilustre relatora, Min. Cármen Lúcia) propugnava o congelamento do valor do salário mínimo e a aplicação dos índices de reajuste salariais, o que implicaria critério ainda mais gravoso para os postulantes da alteração da base de cálculo; a outra (postulada pelos autores da ação) era a da utilização da remuneração como base de cálculo.
No julgamento do STF-RE-565.714-SP, a tese vencedora, do Min. Cezar Peluso, foi a de não adotar nenhum novo parâmetro em substituição ao salário mínimo. Rejeitou-se expressamente a tese de se converter o salário mínimo em sua expressão monetária e aplicar, a partir do trânsito em julgado da decisão, os reajustes salariais desatrelados do salário mínimo, ao fundamento de que, sendo a ação proposta pelos servidores, não se poderia adotar critério que lhes fosse ainda mais desfavorável, uma vez que o salário mínimo tem sido reajustado em percentuais bem mais elevados do que o índice da inflação apurado em cada ano.
Assim, a proposta original da Min. Cármen Lúcia, de se dar provimento parcial ao recurso, para fixar o novo parâmetro desvinculado do salário mínimo, foi rejeitada, tendo sido negado provimento ao recurso extraordinário dos servidores.
Como, na seara trabalhista, os processos em que se discute a base de cálculo do adicional de insalubridade são propostos pelos empregados, postulando base de cálculo mais ampla, incluindo a remuneração, não poderia o Judiciário decidir de forma mais gravosa aos reclamantes antes de estes recorrerem à Justiça.
A solução dada à questão pelo STF foi aquela que a doutrina constitucional alemã denomina -Unvereinbarkeitserklärung-, ou seja, declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. A norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.
Sobre essa técnica decisória, aplicada precisamente ao caso do adicional de insalubridade, o Ministro Ives Gandra já se manifestava há cerca de 18 anos, -verbis-:
-Quanto à substituição do salário mínimo por outro indexador, no sentido de superar a inconstitucionalidade apontada, não compete ao magistrado fazê-lo, uma vez que o Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade das leis, quer de forma concentrada, quer de forma difusa, somente pode atuar como legislador negativo, isto é, expungindo da ordem jurídica a lei não compatível com a Constituição, mas não como legislador positivo, estabelecendo regra que substitua a inconstitucional, como seria o caso de se determinar a indexação com base na TR ou outro indexador semelhante.
Assim, o que se observa é que o reflexo da norma constitucional vedativa da vinculação ao salário mínimo gera efeitos não buscados diretamente pelo constituinte nem desejáveis para a ordem social. Daí a necessidade, não apenas da urgente elaboração legislativa de novo diploma compatível com a Carta Magna, mas de se encontrar solução para o problema enquanto perdure a situação de inconstitucionalidade das normas legais supra-referidas, não substituídas por outras.
Para tanto, encontramos no Direito Comparado manancial fértil de experiências, que podem servir-nos de exemplo de soluções possíveis para o problema. Mais concretamente, gostaríamos de trazer à reflexão o que nos sugere o Direito Constitucional Alemão, em termos de controle de constitucionalidade das leis, tal como nos refere GILMAR FERREIRA MENDES em seu trabalho 'O Apelo ao Legislador - Appellentscheidung - na Praxis da Corte Constitucional Federal Alemã' (in 'Revista do Ministério Público do Trabalho', Ano II - nº 3 - março de 1992, LTr - São Paulo, pgs. 69-96).
Na Alemanha, o controle de constitucionalidade das leis não é exercido pelo Supremo Tribunal Federal, mas por um órgão especial, que não compõe a estrutura do Poder Judiciário: o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal). Tal Corte tem desenvolvido novas técnicas de decisão, a par das tradicionais de declaração da constitucionalidade, ou não, da lei, que poderiam ser elencadas basicamente em 3 espécies:
a) a interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) - pela qual a Corte não declara inconstitucional a lei, mas aponta para a interpretação que a tornará compatível com a Lei Fundamental, havendo, assim, uma decretação parcial de inconstitucionalidade, referente a alguns dos sentidos em que a lei poderia ser interpretada (há uma redução no âmbito de aplicação da lei, mas sem anulá-la);
b) o apelo ao legislador (Appellentscheidung) - em que o Tribunal reconhece a lei como ainda constitucional, mas que, se o legislador não providenciar a reforma legal, a situação fática cambiante acabará por tornar inconstitucional a lei que continua a disciplinar tal realidade social (a Corte cumpre, nesse caso, a função de advertência do legislador, para que tome as providências no sentido de evitar a situação de inconstitucionalidade); e
c) a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklärung) - quando o Tribunal, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade da lei, deixa de expungi-la do ordenamento jurídico tendo em vista o caos jurídico que o vazio legislativo ocasionaria (a lei continuaria vigente e sendo aplicada até que seja substituída por outra que discipline a matéria).
É justamente esta última técnica decisória que nos parece aplicável à hipótese do art. 2º, § 4º, da Lei 5584/70 (alçada trabalhista) e do art. 192 da CLT (adicional de insalubridade), quando confrontados com o inciso IV do art. 7º da Constituição Federal.
(...)
Portanto, parece-nos solução possível para o problema a do simples reconhecimento da inconstitucionalidade de tais normas legais, sem que se decrete formalmente sua inconstitucionalidade, com a continuação de aplicação das mesmas até que outras lhes tomem o lugar, evitando, dessarte, o vazio legislativo, pior para a ordem jurídica e social do que uma possível desconformidade com a Carta Maior do país- (Ives Gandra da Silva Martins Filho, -Vedação Constitucional à Utilização do Salário Mínimo como Indexador - Problemas do Adicional de Insalubridade e da Alçada - Experiência do Direito Comparado para Solução da Questão-, -in- Revista LTr de abril de 1992, p. 410-411).
O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da Lei 9.868/99, o qual dispõe que, -verbis-:
-Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado-.
-In casu-, o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de norma que substitua a declarada inconstitucional.
Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST (em sua nova redação), tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional. Reforça tal convicção o fato de o STF ter cassado, em liminar, tanto a nova redação da Súmula 228 do TST, que estabelecia, após a Súmula Vinculante 4 do STF, o salário básico como parâmetro para o adicional de insalubridade (Reclamação 6.266-MC/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/08/08), quanto decisão judicial que substituía o salário mínimo pelo piso salarial da categoria (Reclamação 6.833-PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 28/10/08).
3) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
De plano, considerando o disposto na OJ 305 da SBDI-1 e nas Súmulas 219 e 329, todas do TST, mostra-se indevida a condenação do Réu ao pagamento de honorários advocatícios na presente ação rescisória, porquanto, na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios não se dá pela mera sucumbência, pois sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos, quais sejam, o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato, o que não se amolda à hipótese dos autos, porquanto a Autora não pleiteiou a gratuidade de justiça, tanto que efetuou o depósito prévio (cfr. guia de fl. 55), além de haver contratado o advogado de forma direta e particular (cfr. procuração de fl. 33).
Assim, INDEFERE-SE o pedido.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos deduzidos na ação rescisória para desconstituir o acórdão da 8ª Turma do TST, no processo RR-698/2004-611-04-40.0, por violação dos arts. 192 da CLT e 7º, IV, da CF e, em juízo rescisório, negar provimento ao recurso de revista do Sindicato, mantendo incólume o acórdão do 4º TRT, que determinou que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo (fls. 296-297), e ratificando a liminar deferida nestes autos (fls. 413-414). Indefere-se o pedido de honorários advocatícios formulado pela Autora. Custas, pelo Réu, no valor de R$ 2.129,62, calculadas sobre o valor da causa (cfr. fl. 31). Após o trânsito em julgado desta decisão, libere-se o depósito prévio em prol da Autora.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Egrégia Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - rejeitar a preliminar de falta de prequestionamento suscitada em contestação; II - julgar procedentes os pedidos deduzidos na ação rescisória e desconstituir o acórdão da 8ª Turma do TST, no processo RR-698/2004-611-04-40.0, por violação dos arts. 192 da CLT e 7º, IV, da CF para, em juízo rescisório, negar provimento ao recurso de revista do Sindicato, mantendo incólume o acórdão do 4º TRT, que determinou que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo, e ratificando a liminar deferida nestes autos. Custas, pelo Réu, no importe de R$ 2.129,62 (dois mil cento e vinte e nove reais e sessenta e dois centavos), calculadas sobre o valor da causa; III - indeferir o pedido de honorários advocatícios formulado pela Autora; IV - determinar, após o trânsito em julgado desta decisão, a liberação do depósito prévio em prol da Autora.
Brasília, 07 de dezembro de 2010.
Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
MARIA DORALICE NOVAES
Juíza Convocada Relatora
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