TJ/RS - Google é condenada por dano à imagem causado por falso perfil no Orkut

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ORKUT. APLICABILIDADE DO CDC. DANO MORAL CONFIGURADO. PERFIL FALSO. USO DA IMAGEM.

1. Aplicável à espécie as normas do Código de Defesa do Consumidor, pois as partes enquadram-se nos conceitos de consumidor e fornecedor de serviços, ainda que esses estejam estabelecidos a título gratuito, porquanto há ganho pela entidade demanda, ainda que de forma indireta.

2. O simples fato de ter sido utilizada indevidamente a imagem da autora e de pessoas de suas relações, familiares e amigos, pela clonagem efetuada, gera a ela danos à imagem que merecem ser indenizados, até por que a ré não comprovou ter retirado de imediato a clonagem ocorrida, ônus que lhe incumbia.

3. Quantum indenizatório mantido na forma fixada na sentença.

4. Honorários advocatícios em consonância ao art. 20, §3º do CPC. Manutenção.

RECURSO DE APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO DESPROVIDOS, POR MAIORIA, VENCIDO O REVISOR QUE DAVA PROVIMENTO AO APELO E JULGAVA PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, negar provimento ao recurso de apelação e recurso adesivo, vencido o revisor que dava provimento ao apelo e julgava prejudicado o recurso adesivo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Luís Augusto Coelho Braga (Presidente) e Des. Ney Wiedemann Neto.

Porto Alegre, 10 de junho de 2010.

DES. ARTUR ARNILDO LUDWIG,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Artur Arnildo Ludwig (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por GOOGLE S.A. da sentença que julgou procedente a pretensão indenizatória formulada por FABIANE SCHULZ NEITZKE, condenando a ré no pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 4.150,00, acrescido de juros de mora de 1% a.m. e correção monetária, pelo IGPM, desde a data da sentença, dada a natureza constitutiva da condenação. Condenou a ré, ainda, no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da condenação.

Apela a Google, sustentando que não pode ser condenada ao pagamento de indenização por ato praticado por terceiro, razão por que afastado resta o alegado ato ilícito. Aduz que está claro nos autos, que a requerente possui perfil, por ela realizado, no orkut, deixando lá expostos os seus dados pessoais e fotos, de sorte que a própria apelada concorre para que qualquer pessoa tenha acesso aos seus dados. As imagens utilizadas para a criação de outro perfil foram retiradas da divulgação realizada pela própria apelada no site.

Salienta que não houve inércia da apelante, pois, tão logo, alertada sobre o perfil falso, promoveu a sua remoção, não se mostrando razoável a condenação por dano moral. Assevera que a responsabilização deve ser atribuída exclusivamente ao terceiro que criou o perfil falso. Portanto, ausente responsabilidade do provedor, merece ser reformada a sentença.

Insurge-se, ainda, acerca do quantum indenizatório, pugnando, alternativamente, pela sua redução.

Pede a reforma da sentença e o provimento do apelo.

O recurso de apelação foi recebido no duplo efeito (fl.217).

Contra-razões às fls.247/264.

Recorre a autora adesivamente postulando, em síntese, pela majoração do valor da indenização por danos morais e dos honorários advocatícios para o percentual de 20% sobre o valor da condenação.

Intimada, a recorrida adesiva apresenta contra-razões.

Subiram os autos a essa Egrégia Corte, vindo-me conclusos para julgamento.

Registro, por fim, que tendo em vista a adoção do sistema informatizado, os procedimentos para observância dos ditames dos arts. 549, 551 e 552, do CPC foram simplificados, mas observados na sua integralidade.

É o relatório.

VOTOS

Des. Artur Arnildo Ludwig (RELATOR)

Ilustres colegas.

Trata-se de pretensão indenizatória fundada na criação de um perfil falso em site de relacionamento, no qual a autora possuía um perfil verdadeiro, constando seus dados pessoais.

Por primeiro, há salientar, diverso do contido na sentença, a aplicabilidade das normas do Código de Defesa do Consumidor à espécie, pois, as partes enquadram-se nos conceitos de consumidor e fornecedor de serviços, ainda que esses sejam fornecidos a título gratuito, enquanto a requerida é a proprietária do ORKUT. A responsabilidade civil extracontratual do fornecedor dos serviços é objetiva, consoante disposto no artigo 14 do CDC.

A propósito do tema, cito os seguintes julgados oriundos desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ORKUT. PERFIL FALSO. COMUNIDADE COM TEOR OFENSIVO. SERVIDOR DE HOSPEDAGEM. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SERVIÇO GRATUITO. POSSIBILIDADE. Agravo retido - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. 1. O artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor exige, para que incida o precitado diploma, que o serviço seja fornecido mediante remuneração, o que não é suficiente para excluir de sua égide os serviços gratuitos. 2. Não há se confundir gratuidade com não-remuneração, pois, enquanto a gratuidade diz respeito à ausência de contraprestação direta, de onerosidade para o consumidor do serviço, compreende-se o termo não-remuneração como a falta de qualquer rendimento ou ganho, inclusive de forma indireta. 3. É inegável que o réu obtém remuneração indireta pelo serviço Orkut, por meio da divulgação de propagandas e do nome da própria empresa Google, o que certamente contribui para que este aufira ganhos econômicos, de forma que é perfeitamente aplicável ao caso em exame o Código de Defesa do Consumidor, sendo viável, por conseguinte, a inversão do ônus probandi. Mérito do recurso em exame. 4. Através do orkut, o réu atua como provedor de hospedagem, possibilitado aos usuários do serviço criarem suas paginas pessoais, armazenando informações e trocando mensagens eletrônicas instantaneamente. (omissis). Negado provimento ao agravo retido e, no mérito, dado provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70033688789, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 31/03/2010)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ORKUT. PERFIL FALSO. IMPUTAÇÕES PEJORATIVAS. NEGLIGÊNCIA DO PROVEDOR DE SERVIÇOS DA INTERNET. DANOS MORAIS. APLICAÇÃO DO CDC. Para a caracterização da relação de consumo, o serviço deve ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração. No entanto, o conceito de "remuneração" previsto na referida norma consumerista abrange tanto a remuneração direta quanto a indireta. Precedentes do STJ. Dessarte, configurada a relação consumerista no caso em tela. O autor logrou comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do inciso I, do art. 333, do CPC, enquanto a ré não trouxe nenhum elemento capaz de afastar sua responsabilidade pelo ocorrido. RESPONSABILIDADE CIVIL. (omissis). ÔNUS SUCUMBENCIAIS invertidos. Honorários advocatícios majorados. PROVERAM O APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70028159622, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Odone Sanguiné, Julgado em 15/04/2009)

Consoante a mais abalizada doutrina e jurisprudência, no âmbito da responsabilidade civil objetiva, fica dispensada a comprovação da culpa. Contudo, a dispensabilidade da sua demonstração não se traduz na desnecessidade de comprovação dos demais elementos integrantes da responsabilidade civil: o dano e/ou prejuízo; e (b) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

Restou incontroverso nos autos que, a partir do perfil da autora, criado por ela mesmo, junto ao site de relacionamentos do requerido – o qual é sim de sua responsabilidade -, foi gerado um perfil falso.

A partir da documentação colacionada com a inicial, fica evidente o dano e o nexo causal, em razão dos dados e das fotos vinculados ao nome da autora na sua página no ORKUT, a qual foi invadida e utilizada por terceiro, não identificado, que fez montagens com as fotos da autora e deu ingresso em comunidades das quais, no sentir da requerente, possuem cunho pejorativo.

As fotos da autora foram utilizadas em perfil do ORKUT, como demonstram os documentos juntados à inicial pela autora. Ademais, importa ressaltar que a ré não nega ter havido a utilização da foto e dos dados da autora em outro perfil, o que determina se tenha como certa tal ocorrência.

Quando do ingresso da ação, a página falsa ainda não havia sido extirpada pela ré. Ademais, era ônus que incumbia à demandada comprovar que a exclusão da página deu-se seis dias após ter sido alertada, ônus do qual não se desincumbiu.

Importa ressaltar que o simples fato de ter sido usada indevidamente a sua imagem e de pessoas de suas relações, familiares e amigos, pela clonagem efetuada por terceiro, gera à autora danos à imagem que merecem indenização, até por que a ré descumpriu o dever de retirar de imediato a clonagem ocorrida. Há, pois, evidências de nexo causal entre a conduta da ré e o dano à imagem da autora.

Sendo assim, os danos se presumem, desnecessária, nestes casos, a comprovação específica do prejuízo, porquanto o dano é in re ipsa, extraindo-se a partir da narrativa fática. No caso em liça, inclusive, traz a autora, parecer psicológico a corroborar a sua afirmativa.

Nesse sentido, destaca-se a lição de Sérgio Cavalieri Filho [1]:

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