Prova
STJ - Prova emprestada de processo criminal pode ser usada em âmbito disciplinar
No recurso ao STJ, a defesa dos servidores públicos alegou que o uso de gravações das fitas referentes aos telefonemas interceptados em processo penal seria irregular. Como o processo disciplinar seria baseado exclusivamente nessa prova, este deveria ser anulado. Afirmou que isso teria cerceado a defesa dos acusados. Também haveria outras irregularidades, como o fato de os membros da comissão disciplinar terem sido nomeados de modo irregular, em desacordo com o artigo 149 da lei 8.112/90 (clique aqui).
Outra irregularidade alegada pela defesa seria o fato de o presidente da comissão ser servidor de nível médio, sendo que ele deveria, obrigatoriamente, ser de nível superior. Já o INSS alegou que não é possível o uso de mandado de segurança em processo administrativo. Também afirmou não haver comprovação no processo de qualquer cerceamento à defesa dos servidores.
No seu voto, o ministro Napoleão Maia Filho apontou que, segundo a jurisprudência do STF, a comissão disciplinar pode se utilizar de prova criminal migrada de processo penal em PAD. Isso vale mesmo para provas que quebrem sigilos garantidos pela CF/88 (clique aqui). O relator também afirmou que o fato de o presidente da comissão não ser um auditor fiscal, de nível superior, não torna nulo o processo, já que o artigo 149 da lei 8.112/90 exige apenas que o presidente da comissão tenha nível de escolaridade igual ou superior ao dos acusados.
O ministro também apontou que as nulidades em processo disciplinar só têm sido reconhecidas, no STJ, quando causam claro prejuízo à defesa do acusado, o que, a seu ver, não ocorre no caso. Com essa fundamentação, o magistrado negou o pedido. A 3ª seção acompanhou o entendimento do ministro.
Confira abaixo a decisão na íntegra.
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Processo Relacionado : MS 14405 - clique aqui.
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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 14.405 - DF
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE : ALEXANDRE SAMPAIO CAXIAS
IMPETRANTE : LENA MARIA JARDIM ZAMBONI
ADVOGADO : ANTÔNIO AZEVEDO DE LIRA E OUTRO(S)
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
DECISÃO
1. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado por ALEXANDRE SAMPAIO CAXIAS, contra ato supostamente ilegal do MINISTRO DE ESTADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, consubstanciado nas Portarias 28 e 31, de 05 de fevereiro de 2009, que resultaram em sua demissão, e tiveram como suporte e fundamento o Relatório Final produzido em Processo Administrativo Disciplinar alegadamente nulo.
2. Sustenta o impetrante que a nomeação dos Servidores intitulados Secretários da Comissão, nos termos do parágrafo único do art. 149 da Lei 8.112/90, deu-se sem o necessário termo de compromisso, ensejando a nulidade de todos os atos por eles praticados, sem possibilidade de convalidação, tendo em vista que o processo foi abastecido de prova emprestada de caráter sigilosa.
3. Alega, também, que o fato de haver servidor ocupante de cargo médio à frente da presidência da Comissão, em detrimento de auditores fiscais processados e investigados, maculou a portaria de instauração do processo administrativo ab initio, por vício de competência (fls. 18).
4. Ainda como motivo de nulidade, assevera que as gravações de comunicações telefônicas franqueadas da Ação Penal em andamento para integrar o Processo Administrativo e que serviram de prova absoluta e exclusiva para embasar a demissão do impetrante, ainda não foram efetivadas na íntegra no processo penal, motivo pelo qual o contraditório ainda não foi realizado em sua plenitude. Justamente por isso, era mister que tal providência fosse efetivada na seara administrativa, possibilitando que os acusados contrariassem a prova apresentada.
5. Além disso, é incabível a utilização de prova colhida mediante interceptação telefônica em procedimento cujo fim seja outro que não o de investigação criminal ou instrução processual penal, como excepcionalmente permitido pela Constituição Federal em seu art. 5o., inciso XII.
6. Requer, em sede liminar, a suspensão dos efeitos das Portarias 28 e 31, de 05.02.2009, determinando, consequentemente, sua imediata reintegração ao cargo que ocupava, com efeito ex-tunc, até o julgamento de mérito da presente impetração.
7. É o sucinto relatório.
8. A concessão de medida liminar em Mandado de Segurança requer a presença concomitante de dois pressupostos autorizadores: (A) a relevância dos argumentos da impetração e (B) que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da ordem judicial, caso concedida a final.
9. Em princípio, não vislumbro a presença dos requisitos necessários ao deferimento da tutela emergencial, uma vez que, tendo sido a interceptação telefônica concretizada nos exatos termos da Lei 9.296/96, haja vista que o impetrante também responde criminalmente por sua conduta, não se pode afirmar, em princípio, a ilegalidade do uso desta prova para instruir o PAD.
10. Por sua vez, no tocante às demais nulidades sustentadas, deve-se anotar que a Terceira Seção desta Corte tem manifestado o entendimento de que a nulidade de Processo Administrativo Disciplinar só deve ser reconhecida quando restar evidente a ocorrência de flagrante prejuízo à defesa do acusado, devendo ser aplicado o princípio pas de nullité sans grief, de sorte que a nulidade de ato processual exige a respectiva comprovação de prejuízo, o que, de início, não se mostra clarividente a ponto de permitir a concessão de medida extrema inaudita altera parte.
11. Vale destacar que o fato de o Presidente nomeado exercer cargo de Agente Administrativo e haver Auditor Fiscal na qualidade de indiciado, não é, por si só, motivo suficiente a ensejar a nulidade de todo o procedimento, como tenta fazer crer o impetrante. Isso porque o art. 149 da Lei 8.112/90 é claro ao exigir que o Presidente da Comissão Disciplinar deverá ocupar cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
12. Neste particular, a análise apurada dos fatos e circunstâncias trazidas aos autos é tarefa insuscetível de ser feita em sede prelibatória. Somente nos casos de flagrante ilegalidade que demande intervenção imediata do Poder Judiciário é que pode ser deferida uma medida emergencial, o que não se verifica na hipótese vertente.
13. Ainda que assim não fosse, verifica-se que os impetrantes exerciam cargo de Técnico do Seguro Social e não Auditor Fiscal, razão pela qual eventual irregularidade não atingiria o PAD em relação a eles, que ocupam cargo efetivo de mesmo nível do Presidente da Comissão.
14. Verifica-se, ainda, que o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito da impetração, demonstrando a natureza satisfativa do pleito, cuja análise pormenorizada compete ao Colegiado no momento oportuno.
15. Vale ressaltar, por fim, que o indeferimento da liminar não resultará na ineficácia de eventual concessão de segurança, fazendo-se necessárias, portanto, maiores informações a fim de possibilitar a correta e imperiosa elucidação da controvérsia.
16. Diante do exposto, com fundamento no inciso II do art. 7º da Lei 1.533/51, INDEFIRO o pedido de tutela liminar, por não me parecer evidente a alegada prática abusiva, ou seja, a plausibilidade do direito invocado, já que, por agora, não se revela tão límpida a situação fática dada como lesiva de direito subjetivo.
17. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para prestar as informações necessárias, com a máxima urgência; após, colha-se o parecer do Ministério Público Federal. Expediente de estilo, com prioridade.
18. Publique-se; Intimações necessárias.
Brasília/DF, 15 de junho de 2009.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATO
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