A utilização do "convite" nas licitações como regra geral e suas fragilidades
Luís Paulo Zolandek*
É que em geral, as compras e aquisições realizadas por estes órgãos ficam dentro dos limites estabelecidos pela Lei de Licitações (lei 8.666/93 - clique aqui) para a modalidade "Convite", qual seja o teto de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), podendo chegar a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) em caso de obras e serviços de engenharia (Art. 23, lei 8.666/93).
Nas palavras de Marçal Justen Filho (in Curso de Direito Administrativo, 4ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2009. pg. 389) "convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas (§ 3º do Art. 22, lei 8.666/93)".
Veja-se daí, que na modalidade Convite é a administração pública quem escolhe e convida um mínimo de três participantes, cadastrados ou não, para então disputarem pelo menor preço quem dentre os convidados irá fornecer o objeto a ser adquirido pelo Poder Público.
Frise-se que nenhuma publicação nos meios de publicidade oficial é necessária, sendo obrigatória tão-somente a afixação do instrumento convocatório no local de costume (na maioria das vezes um pequeno quadro de avisos em algum local obscuro do prédio da administração), o que fere de morte o princípio da publicidade e o amplo acesso às licitações, que deveria ser a regra nas compras e contratações públicas.
Verdade seja dita, o legislador ao criar r. modalidade buscava, possivelmente, possibilitar às administrações a aquisição de forma mais simples e econômica, de produtos e serviços de pequeno valor. Ocorre que o que temos visto é a regra geral do convite, quando a grande maioria das compras e serviços realizados pela administração pública é feita através desta frágil modalidade, indubitavelmente cerceando o amplo acesso dos potenciais fornecedores, a publicidade e a competitividade.
Para Joel de Menezes Niebuhr (in Licitação Pública e Contrato Administrativo, Curitiba: Zênite, 2008. pg. 129/130) "esse procedimento é bastante problemático, porque, em primeiro lugar, como a lei não exige a publicação de resumo da carta-convite em jornal impresso, apenas a expedição dela aos convidados e a fixação no quadro de avisos do órgão licitante, não há a mais tênue garantia de publicidade. Se o agente administrativo responsável pela carta-convite não o fixar no quadro de avisos, será fortemente improvável que alguém (...) terá condições de saber da existência dele (...)." Nem se olvide que tal modalidade tem sido utilizada com ênfase nos casos em que os agentes administrativos buscam privilegiar seus apaniguados e, ao deixarem de dar a devida e imprescindível publicidade (deixando mesmo de publicar o aviso inclusive no local de costume), ferem de morte os princípios mais comezinhos da licitação, dentre os quais a impessoalidade, a publicidade e a competitividade.
Para Niebuhr (in Licitação Pública e Contrato Administrativo, Curitiba: Zênite, 2008. pg. 129/130) a "modalidade convite fere de morte também o princípio da isonomia, haja vista que três pretensos interessados recebem cartas-convite em suas próprias sedes, convidando-os a participar da licitação, enquanto que, por outro lado, outros tantos possíveis interessados, merecedores do mesmo tratamento por força de referido princípio, nem sequer tem condições razoáveis de tomar ciência da existência da licitação pública."
A Professora Lucia Valle Figueiredo (in Curso de Direito Administrativo. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 310) defende que "na licitação por convite, embora haja escolha de licitantes (em termos) por parte da Administração, também não há lesão ao princípio isonômico. Prevalece o interesse público, pois torna-se desinteressante procedimento mais complicado e moroso, dado o pequeno vulto do valor envolvido. É a forma mais singela e coadunável com o futuro contrato."
Ocorre que conforme encimado, nos pequenos municípios a modalidade convite tem sido a regra geral e, desta feita, evidente que os agentes públicos tem privilegiado os seus, em detrimento de muitos outros eventuais interessados, que poderiam fornecer produtos e serviços nas mesmas condições e, até melhores, do que as contratadas através dos convites.
Niebuhr (in Licitação Pública e Contrato Administrativo, Curitiba: Zênite, 2008. pg. 131/132) defende a inconstitucionalidade da referida modalidade, sustentando que "ofende, ao menos, aos princípios da publicidade e isonomia. Ofende o princípio da publicidade porque a legislação não exige a publicação da carta-convite em jornal impresso, prescrevendo que ela seja apenas fixada em quadro de avisos, o que não é suficiente para atender o princípio em comento. Ofende o princípio da isonomia porque três interessados são convidados a participar da licitação, enquanto outros, que tem o direito de ser tratados com igualdade pela Administração Pública, não dispõem sequer de meios razoáveis para tomar conhecimento dela."
Adilson de Abreu Dallari (in Aspectos Jurídicos da Licitação. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2006.), muito embora não enfrente o tema de maneira tão radical quanto Niebuhri, deixando de reconhecer a inconstitucionalidade da r. modalidade, entende "ser insdispensável a publicidade também para essa espécie de licitação, não só porque a regra geral é a de que os atos da administração dever em princípio ser públicos, mas, principalmente, porque a falta de publicidade pode efetivamente ensejar a burla aos princípios da igualdade e da isonomia (...)."
Talvez a posição de Dallari seja a mais unânime e, se fosse efetivamente aplicada, mitigaria os efeitos maléficos causados pela ausência da devida publicidade dada ao 'Convite', fazendo com que um número maior de interessados pudesse ter acesso às compras e aquisições pelo Poder Público, que é um dos grandes 'compradores' e quem move o comércio da grande maioria das pequenas cidades.
Não se pode esquecer também, que r. modalidade foi criada em tempos no qual a velocidade e a abrangência das informações não era tão evidente quanto hoje e, porque não utilizar a Internet para dar a devida publicidade aos Convites, fazendo-os circular pelos meios já disponíveis na rede mundial de computadores.
Se assim fosse e, se ao menos o aviso de publicação fosse veiculado em jornais impressos e na Internet, extreme de dúvidas que os principais vícios encontrados na r. modalidade seriam quase que extintos e, o custo com o procedimento, conforme podemos facilmente perceber, não seria significativamente aumentado e, talvez, tal publicidade significasse (e efetivamente deve significar) uma grande economia para os cofres públicos.
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*Assessor jurídico de Laranjal/PR
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