São Paulo e Espírito Santo firmam acordo tratando da cobrança do ICMS em operações de importação
Rafael Balanin*
William Roberto Crestani*
De acordo com a regra estabelecida no protocolo, nas importações efetuadas pela modalidade por conta e ordem o ICMS incidente na importação será devido ao Estado do adquirente, devendo ser recolhido pelo importador (responsável pelo desembaraço aduaneiro), em nome daquele, através da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE.
O Protocolo 23/09 prevê que será considerada importação por conta e ordem qualquer importação na qual sejam utilizados recursos do adquirente, inclusive adiantamentos, para a realização de pagamentos devidos em razão dessa operação. Deve-se, ainda, observar a legislação federal pertinente a essa modalidade.
Por outro lado, nas importações efetuadas sob a modalidade de encomenda, que é aquela na qual uma pessoa jurídica importadora adquire com recursos próprios mercadoria no exterior para revenda a um encomendante predeterminado, o ICMS será devido ao Estado do importador por encomenda.
Assim, se uma empresa paulista contrata uma trading capixaba para que esta importe por sua conta e ordem determinada mercadoria, adiantando os valores necessários para a trading (o que é um dos requisitos dessa modalidade), o ICMS devido na operação deve ser recolhido ao Estado de São Paulo. No entanto, se a empresa paulista contrata uma operação de importação por encomenda com uma trading capixaba e esta, com recursos próprios, efetua a importação e posteriormente revende a mercadoria a empresa paulista, o ICMS deve ser recolhido ao Estado do Espírito Santo.
Um ponto que merece atenção relativamente às operações por encomenda, é que nesse caso não pode haver a utilização de recursos ou adiantamentos do encomendante, mesmo que (estes recursos ou adiantamentos sejam dados) a título de garantias de pagamento do encomendante, devendo ainda ocorrer a entrada física da mercadoria no estabelecimento do importador e serem cumpridas as regras previstas na legislação federal que cuida dessa modalidade, sob pena de o fisco do estado do encomendante tentar descaracterizar a mencionada importação para a cobrança do respectivo ICMS, além dos acréscimos legais e multa.
Necessário destacar que as regras tratadas no protocolo não abrangem as importações por conta e ordem contratadas até 20/3/09, com desembaraço até 31/5/09, cuja disciplina será estabelecida por Convênio ICMS a ser posteriormente editado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.
Nesse aspecto, importante enfatizar que a edição do protocolo apresenta aspectos positivos aos contribuintes, particularmente no tocante à segurança jurídica das operações de importação sob comento, já que os termos do protocolo são um forte indicativo da posição que será observada pelas autoridades paulistas e capixabas na cobrança do ICMS, assunto de relativa turbulência e que já ocasionou a autuação de diversos contribuintes no Estado de São Paulo para a exigência do ICMS em importações feitas no Espírito Santo.
A esse respeito, vale esclarecer que na eventual hipótese do protocolo ser revogado, existem bons argumentos para defender que os contribuintes que observaram suas regras não podem ser cobrados pelo outro Estado em relação ao ICMS (principal, multa e juros), já que nos termos do artigo 102 do CTN poderia ser defendido que protocolo seria legislação tributária com eficácia extraterritorial, ou seja, a sua não observância pelas autoridades fiscais implicaria na violação de lei.
Se por um lado o Protocolo apresenta aspectos positivos, especialmente relacionados com a segurança jurídica das operações, entendemos relevante assinalar, porém, que o Protocolo 23/09, por ter a natureza de uma norma complementar de Direito Tributário, deve obrigatoriamente respeitar outras normas que lhe são hierarquicamente superiores, sobretudo a CF/88, segundo a qual o ICMS é devido ao Estado do destinatário da mercadoria.
Nesse sentido, cumpre recordar que a interpretação do termo "destinatário" ainda é assunto polêmico que permanece em discussão nos tribunais superiores, inclusive no caso da importação por conta e ordem.
O conceito de destinatário utilizado pelo protocolo denota estar intimamente ligado com o fato de ter havido ou não adiantamento de valores para o pagamento da importação, dos tributos/taxas incidentes e dos fornecedores estrangeiros, devendo o ICMS ser recolhido ao Estado daquele que dispôs os recursos para tal pagamento. Mencionada posição, entretanto, destoa com alguns precedentes do STF, que já decidiu, em algumas ocasiões, ser o ICMS devido ao Estado do destinatário jurídico da mercadoria, i.e., do importador da mercadoria.
Portanto, se sob um prisma podemos enxergar positivamente o Protocolo 23/2009, o qual contribuiu para trazer maior segurança jurídica às importações por encomenda e por conta e ordem, há que se mencionar outrossim que o tema da determinação do Estado ao qual é devido o ICMS na importação ainda não está pacificado nos tribunais superiores, motivo pelo qual os contribuintes que se sentirem prejudicados com as regulações trazidas pelo protocolo devem ficar atentos à possibilidade de questionamento judicial das suas regras.
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*Associados da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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