Intervalo para Refeição e Descanso
Artigo 71 § 3º da CLT X OJ 342 do TST
Carlos Eduardo Príncipe*
Desde há muito tempo o tema envolvendo a flexibilização do intervalo para refeição e descanso mediante negociação coletiva vem suscitando intenso debate doutrinário e jurisprudencial quanto a sua validade jurídica, o que nos levou a enfrentar a questão de modo a contribuir para o debate.
Em assim sendo, para melhor compreensão de nossa pesquisa e conclusão, entendemos por bem dividi-la nos seguintes tópicos :
1. Previsão legal. CLT
2. Portaria MTb nº 3.116/89
3. Posicionamento inicial do TST
4. Evolução do posicionamento do TST
5. Pagamento do intervalo de refeição descumprido
6. Portaria nº 42/2007 do Ministério do Trabalho e Emprego
7. Conclusão
1. Previsão Legal. CLT
De início, cumpre registrar que a matéria atinente ao intervalo legal para descanso e refeição a ser concedido ao trabalhador durante a jornada laboral é regulada pelo artigo 71 e parágrafos da CLT (clique aqui), in verbis :
"Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou convenção coletiva em contrário, não poderá exceder de duas horas.
§ 1º. Não excedendo de seis horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de quinze minutos quando a duração ultrapassar quatro horas.
§ 2º. Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
§ 3º. O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, quando ouvido o Departamento Nacional de Higiene e Segurança do Trabalho (DNHST) (atualmente Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho – SSMT), se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.
§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."
Como se vê, a preocupação do legislador em garantir um intervalo mínimo de uma hora está respaldada no dever estatal de garantir a higidez física e psico-social do trabalhador durante a jornada laboral.
Maurício Godinho Delgado1 com muita propriedade enfatiza que "intervalos e jornada, hoje, não se enquadram, porém, como problemas estritamente econômicos, relativos ao montante de força de trabalho que o obreiro transfere ao empregador em face do contrato pactuado. É que os avanços das pesquisas acerca da saúde e segurança no cenário empregatício têm ensinado que a extensão do contato do empregado com certas atividades ou ambientes laborativos é elemento decisivo à configuração do potencial efeito insalubre ou perigoso desses ambientes ou atividades. Tais reflexões têm levado à noção de que a redução da jornada em certas atividades ou ambientes, ou a fixação de adequados intervalos no seu interior, constituem medidas profiláticas importantes ao contexto da moderna medicina laboral."
Francisco Antonio de Oliveira2 alerta que "todo período de descanso previsto em lei, quer durante a jornada ou entre jornadas, tem finalidade medicinal e objetiva reduzir as toxinas que se acumulam em períodos prolongados de trabalho. Liga-se também à segurança do trabalho, posto que o período prolongado, com reduzido descanso, diminui a atenção do trabalhador e torna o ambiente propício a acidentes."
Desta feita, por mais de 30 anos a hipótese legal de redução do intervalo para refeição e descanso ficou condicionada a ato administrativo exclusivo do Ministro do Trabalho, conforme se infere do parágrafo terceiro do artigo 71 acima transcrito.
2. Portaria MTb nº 3.116/89
Posteriormente, após o advento da Constituição Federal (clique aqui), em 5 de abril de 1989, a Ministra do Trabalho Dorothea Werneck expediu a Portaria MTb nº 3.116 (clique aqui) delegando aos Delegados Regionais do Trabalho competência para decidir sobre os pedidos de redução de intervalo para repouso ou refeição.
Especificamente a portaria estabelecia em seu artigo 2º as condicionantes para deferimento do pedido de redução do intervalo de uma hora, a saber :
"Art. 2º. A empresa ao requerer a redução do intervalo de que trata o artigo 1º deverá atender aos seguintes requisitos:
a) apresentar justificativa técnica para o pedido da redução;
b) acordo coletivo de trabalho ou anuência expressa de seus empregados, manifestada com a assistência da respectiva entidade sindical;
c) manter jornada de trabalho de modo que seus empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado a horas suplementares;
d) manter refeitório organizado de acordo com a NR-24, aprovada pela Portaria Ministerial nº 3.214, de 8 de junho de 1978, e em funcionamento adequado quanto à sua localização e capacidade de rotatividade;
e) garantir aos empregados alimentação gratuita ou a preços acessíveis, devendo as refeições ser balanceadas e confeccionadas sob a supervisão de nutricionista;
f) apresentar programa médico especial de acompanhamento dos trabalhadores sujeitos à redução do intervalo;
g) apresentar laudo de avaliação ambiental do qual constarão, também, as medidas de controle adotadas pela empresa."
Cumpridos os requisitos acima, a Delegacia Regional do Trabalho - DRT inspecionaria a empresa requerente e não havendo irregularidade quanto às normas de proteção, segurança e medicina do trabalho, ato contínuo, mediante publicação no DOU a autorização ministerial era concedida pelo prazo de 2 (dois) anos, renováveis por igual período.
Ocorre que, na prática, as empresas encontravam "dificuldades operacionais" para obterem a autorização ministerial e, deste modo, com respaldo na nova Carta Magna, a qual de forma expressa reconhecia os acordos e as convenções coletivas de trabalho (art. 7º, inciso XXVI), previa a redução salarial mediante negociação coletiva (art. 7º, inciso VI) e destacava o papel essencial a ser desempenhado pelo sindicato, enquanto legítimo representante dos trabalhadores na defesa de seus direitos (art. 8º, inciso III), estas, em sua grande maioria, passaram a tão somente celebrar acordo coletivo de trabalho, porém, sem atender as formalidades instituídas no artigo 2º da Portaria nº 3.116/89 ou simplesmente reduziam o intervalo intrajornada de forma unilateral.
3. Posicionamento inicial do TST
Diante da redução do intervalo de refeição sem autorização ministerial, muitos empregados promoveram ações trabalhistas para reivindicar a sua remuneração como labor extraordinário.
Ante a divergência jurisprudencial que se formou quanto ao tema, ora decidindo-se pelo pagamento, ora entendendo-se não haver base legal para tal imposição, o TST buscou uniformizar o seu entendimento com a edição do Enunciado 88 nos seguintes termos :
"O desrespeito ao intervalo mínimo entre dois turnos de trabalho, sem importar em excesso na jornada efetivamente trabalhada, não dá direito a qualquer ressarcimento ao obreiro, por tratar-se apenas de infração sujeita à penalidade administrativa (art. 71, da CLT)."
Portanto, o descumprimento por parte do empregador atinente à concessão do intervalo de uma hora para descanso e refeição, se não importasse em elastecimento da jornada de 8 horas diárias, não gerava o pagamento de qualquer adicional diante do disposto no parágrafo 3º do artigo 71 da CLT que impunha tão somente eventual penalidade administrativa imposta pelo Ministério do Trabalho.
Como consequência do descumprimento reiterado do intervalo mínimo de uma hora por parte das empresas, os sindicatos profissionais por meio de seus representantes no Congresso Nacional conseguiram alterar referido dispositivo por meio da aprovação da Lei nº 8.923 em 27 de julho de 1994 (clique aqui), a qual acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 71 da CLT, conforme transcrito abaixo :
"Art. 1º. O artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943, passa a vigorar acrescido do seguinte § 4º:
"Art. 71.
....................
....................
§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."
Salienta-se que, a partir de então, a violação do intervalo para refeição e descanso passou a acarretar duas penalidades ao empregador faltoso: a) multa administrativa prevista no artigo 75 da CLT e devida à União3 e b) pagamento do período de intervalo não concedido acrescido de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, mesmo que não houvesse extrapolação da jornada de 8 horas.
Portanto, com o advento da nova lei, o TST cancelou o Enunciado nº 88 (Resolução Administrativa 42, TST, de 17/02/1995).
4. Evolução do posicionamento do TST
Tendo como premissa maior a defesa e preservação da integridade física e psicológica do trabalhador ante o desgaste por ele sofrido no desenvolver de suas atividades laborais e mormente o preceito constitucional insculpido no artigo 7º, inciso XXII, o qual expressamente prevê a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança, consolidou-se o entendimento de que "em se cuidado de norma de ordem pública, com evidente objetivo protetor do trabalhador, não deve prevalecer, em tais casos, o acordado sobre o legislado. A higidez do trabalhador, a segurança no trabalho, não constituem elementos de troca sobre os quais o sindicato possa dispor livremente, ainda que por meio de convenção coletiva ou de acordo coletivo."4
No mesmo sentido Maurício Godinho Delgado5 ao asseverar que "as normas jurídicas concernentes a intervalos intrajornadas também têm caráter de normas de saúde pública, não podendo, em princípio, ser suplantadas pela ação privada dos indivíduos e grupos sociais (...) Por essa razão, regras jurídicas que, em vez de reduzirem esse risco, alargam-no ou o aprofundam, mostram-se francamente inválidas, ainda que subscritas pela vontade coletiva dos agentes econômicos envolventes à relação de emprego."
Ao ganhar força corrente doutrinária e jurisprudencial de caracterizar intervalo para refeição e descanso como norma pública, portanto, cogente e imperativa, não comportando eventual modificação pela via negocial, tem-se que o posicionamento da mais alta Corte trabalhista caminhou no sentido de invalidar acordos coletivos que estabelecessem redução do intervalo de refeição sem autorização ministerial, o que veio a culminar com a edição da OJ nº 342 (clique aqui) da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1 do TST), em junho de 2004, in verbis :
"Nº 342 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE (DJ 22.06.2004)
É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva."
Um maior aprofundamento e análise envolvendo os precedentes jurisprudenciais que lastrearam a edição dessa orientação jurisprudencial revelará que permaneceu incólume o disposto no artigo 71 § 3º da CLT, isto é, a possibilidade legal de redução do intervalo mediante autorização ministerial.
Para melhor compreensão, destacamos o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Rider de Brito6 nos autos do processo nº TST–RR–60.869/2002-900-02-00.6, 5ª turma, in verbis :
"Os direitos revestidos de indisponibilidade absoluta não podem ser transacionados nem mesmo mediante negociação coletiva. As parcelas imantadas por uma tutela de interesse público são insuscetíveis de redução, sob pena de atentar contra a dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalhador prevista nos artigos 1º, III, e 170, caput, da Constituição Federal. As disposições relativas a intervalos para repouso e para alimentação são de caráter imperativo, não podendo ser violadas por ajuste estipulado entre as partes, tampouco, por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. Excepcionalmente, permite a redução do intervalo para refeição e descanso, condicionando a sua validade a ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob o regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. A razão de ser desta restrição é a de proteger os direitos revestidos de indisponibilidade absoluta, resguardando o interesse público com cláusula de irrenunciabilidade e com a cominação de nulidade dos atos que atentem a tais exigências, nos termos do teor dos artigos 9º e 444 da CLT."
Na mesma linha de pensamento, o Ministro Milton de Moura França7 ao proferir seu voto nos autos do processo nº TST–E–RR–480.867/98.9 in verbis :
"Não se pode reputar como lícito o ajuste que suprime ou prevê a não-concessão de intervalo para repouso e alimentação. Sem prejuízo das demais cláusulas do instrumento negocial, prevalecem, no particular, os dispositivos do Capítulo II da Seção III da CLT, entre eles o art. 71 e parágrafos, que cuidam dos períodos de descanso, preceitos esses de ordem pública e, portanto, de natureza congente, que visam resguardar a saúde e a integridade física do trabalhador, no ambiente do trabalho. E, como normas de ordem pública, estão excluídas da disponibilidade das partes, que sobre elas não podem transigir. À luz dos princípios que regem a hierarquia das fontes de Direito do Trabalho, as normas coletivas, salvo os casos constitucionalmente previstos, não podem dispor de forma contrária às garantias mínimas de proteção ao trabalhador previstas na legislação, que funcionam como um elemento limitador da autonomia da vontade das partes no âmbito da negociação coletiva. A negociação coletiva encontra limites nos direitos indisponíveis do trabalhador, assegurados na Carta Magna, e, assim, a higidez física e mental do empregado, ou seja, a preservação da saúde no local de trabalho, é princípio constitucional que se impõe sobre a negociação coletiva"
Nesta mesma esteira de pensamento, verbi gratia, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas) reviu seu posicionamento consolidado na Súmula 22 (reconhecia como válida a pactuação havida com a entidade sindical, objetivando a redução do intervalo destinado ao descanso e refeição), editada em 2001, mediante o seu cancelamento.
Como corolário desta nova interpretação, tem-se as decisões reiteradas do TST, verbi gratia :
"RECURSO DE REVISTA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CONTRATO DE ARRENDAMENTO – SUCESSÃO – Os arestos paradigmas são inespecíficos, conforme súmula nº 296 do Tribunal Superior do Trabalho, porque não abordam a mesma premissa fática adotada pelo Tribunal Regional. Também inviabilizado o dissenso pretoriano invocado, em face do disposto no artigo 896, a , do Texto Consolidado (oriundos do próprio Tribunal Regional da decisão recorrida e de Turma desta Corte). TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. SÉTIMA E OITAVA HORAS. ADICIONAL. Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6ª, bem como ao respectivo adicional. Orientação Jurisprudencial nº 275 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. MINUTOS RESIDUAIS. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal. Súmula nº 366 do Tribunal Superior do Trabalho. INTERVALO INTRAJORNADA REDUZIDO POR NORMA COLETIVA. REMUNERAÇÃO. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO-CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1 do TST. (...)" (TST – RR 35764/2002-900-03-00 – 7ª T. – Rel. Pedro Paulo Manus – J. 01.10.2008)8
"RECURSO DE REVISTA – INTERVALO INTRAJORNADA – REDUÇÃO POR MEIO DE NORMA COLETIVA – Conquanto o artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal consagre o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, daí não se extrai autorização para a negociação de direitos indisponíveis do empregado, concernentes à proteção de sua saúde física e mental. Assim, o instrumento coletivo mediante o qual se reduz ou suprime intervalo para descanso e refeição carece de eficácia jurídica, porquanto desconsidera o disposto em norma de ordem pública, de natureza imperativa. Nesse sentido o TST pacificou sua jurisprudência, com a edição da Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1, de seguinte teor: INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST – RR 1015/2006-005-05-00 – 7ª T. – Rel. Caputo Bastos – J. 01.10.2008)9
5. Pagamento do intervalo de refeição descumprido
Desde a edição da Lei nº 8.923, de 27/07/1994, inserindo o parágrafo 4º ao artigo 71 da CLT, a melhor interpretação quanto ao pagamento do intervalo de refeição descumprido sempre foi no sentido de pagar-se tão somente o período remanescente que poderia ser parcial ou total, conforme destaca Maurício Godinho10 ao asseverar:
"Ora, isso significa que, desde 27.07.1994, o desrespeito ao intervalo mínimo intrajornada de 1 hora (ou de 15 minutos, em jornadas contínuas entre 4 e 6 horas diárias) implica o pagamento do período de desrespeito pelo empregador, como se fosse tempo trabalhado e acrescido do adicional de horas extras. No exemplo supra, relativo à jornada entre 8:00 às 16:00 horas, sem intervalo, o obreiro receberá o período de desrespeito, portanto, como se fosse tempo trabalhado e extraordinário (1 hora, no caso). Se o desrespeito for menor – apenas 30 minutos, por exemplo –, ele receberá tais minutos como se fossem tempo efetivo extraordinário laborado."
Ocorre que, o TST adotou uma interpretação mais restritiva ao editar, em 11/08/2003, a OJ nº 307, in verbis:
"Nº 307 INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94 (DJ 11.08.2003)
Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)."
Depreende-se da interpretação consolidada pelo TST por meio de sua Seção Especializada em Dissídio Individuais que a remuneração do intervalo de refeição descumprido far-se-á mediante o pagamento integral do período correspondente, não levando em consideração o eventual cumprimento parcial, ou seja, ainda que a empresa conceda parcialmente o intervalo para refeição e descanso, porém, sem cumprir os requisitos legais, sujeitar-se-á ao pagamento integral do intervalo acrescido do adicional de 50%, destacando-se inclusive que o TST ignorou o fato de se tratar de multa para atribuir natureza salarial.
6. Portaria nº 42/2007 do Ministério do Trabalho e Emprego
Prestigiando o processo negocial e a atuação dos sindicatos na defesa dos interesses de seus representados, o Ministério do Trabalho e Emprego, em 28 de março de 2007, expediu a Portaria nº 42 de modo a simplificar o processamento e regulamentação legal atinente à redução do intervalo para repouso ou alimentação previsto no artigo 71 § 3º da CLT, deste modo, revogando a Portaria nº 3.116/89.
A novel Portaria em seus artigos 1º e 2º estabelece os seguintes requisitos:
A - Celebração de convenção ou acordo coletivo de trabalho;
B - aprovação em assembléia geral;
C – que os empregados não estejam submetidos a regime de trabalho prorrogado;
D - o estabelecimento empregador atenda às exigências concernentes à organização dos refeitórios e demais normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho; e
E - estabelecimento de cláusula que especifique as condições de repouso e alimentação que serão garantidas aos empregados, vedada a indenização ou supressão total do período (art. 2º).
Uma vez cumpridos os requisitos acima e depositado o instrumento normativo na Gerência Regional do Trabalho (antiga DRT), observadas as formalidades insculpidas no artigo 612 e seguintes da CLT, a empresa estará autorizada legalmente a usufruir da redução do intervalo intrajornada destinado à refeição e descanso.
Por óbvio, conforme inclusive prescreve a portaria em seu artigo 3º, a qualquer tempo, a Fiscalização do Trabalho poderá verificar in loco as condições em que o labor é exercido, principalmente sob o aspecto da segurança e saúde no trabalho, adotando as medidas legais pertinentes a cada situação encontrada e, se o caso, suspender a redução do intervalo até que haja a devida regularização referente ao descumprimento dos requisitos preconizados no já mencionado artigo 1º.
Interessante observar que a Portaria nº 42 é ato administrativo do Ministro do Trabalho e Emprego, ou seja, atende ao disposto no artigo 71 parágrafo 3º da CLT, o qual estabelece excepcionalmente a redução do intervalo mínimo de 1 hora destinado a repouso ou refeição, desde que haja autorização ministerial, hipótese, frise-se, excepcionada pelos próprios acórdãos que lastrearam a edição da OJ nº 342.
Por pertinente, registramos o pensamento de Eduardo Gabriel Saad11 que ao analisar referida orientação jurisprudencial enfatiza que :
"Temos pensamento em contrário à jurisprudência cristalizada nessa Orientação Jurisprudencial. Senão, vejamos tanto a doutrina como a maciça jurisprudência pesquisada afirmam invariavelmente, que a redução do intervalo intrajornada causa dano à saúde do trabalhador. Todavia, tal afirmação é feita sem esclarecer em qual estudo ou pesquisa cientifica está ela escorada. Ora, se fosse efetivamente prejudicial a saúde do trabalhador, jamais o legislador ordinário iria autorizar o Ministério do Trabalho e Emprego a reduzir esse intervalo de repouso e alimentação. Esta é a maior demonstração de que esta redução não causa dano à saúde por si só.
(...)
Esse nosso raciocínio, como já dito, não encontra, lamentavelmente, ressonância, atualmente, na jurisprudência do TST.
Com a edição da sobredita Portaria n. 42/2007, auguramos que o egrégio TST faça uma profunda revisão da Orientação Jurisprudencial SDI-1 n. 342, cancelando-a. Sublinhe-se que, não foi ainda discutida até este ano de 2007 no Supremo Tribunal Federal a questão de mérito relativa aos aspectos inconstitucionais da jurisprudencial contida na atual Orientação Jurisprudencial SDI-1 n. 342, do TST."
7. Conclusão
Diante do quanto exposto, a priori, temos que a linha mestra da jurisprudência dominante do TST evolui para uma interpretação restritiva do disposto no artigo 71 da CLT sob o argumento básico de tratar-se de norma de ordem pública que objetiva a defesa da vida e da integridade dos trabalhadores, via de consequência não se sujeitando a eventual transação mediante negociação coletiva.
Entretanto, tal entendimento não elimina a exceção contida no parágrafo 3º do mencionado artigo, o que pressupõe a sua validade jurídica.
Dentro deste contexto, a questão a ser enfrentada é saber se a Portaria nº 42/2007 vai de encontro à OJ nº 342 editada em junho de 2004.
Concessa venia, temos que referida portaria não contraria a OJ 342, uma vez que foi editada pelo Ministro do Trabalho e Emprego, que tem autoridade para tal, e de forma expressa impõe a observância de todos os requisitos legais necessários à garantia da incolumidade física e psicológica do trabalhador, sob pena de suspensão da redução do intervalo até a sua regularização, conforme previa a revogada Portaria nº 3.116/89.
A única diferença é que o Ministro do Trabalho e Emprego parte da premissa de que as partes interessadas (empresa e sindicato) têm maturidade e responsabilidade para celebrarem norma coletiva que atenda os interesses de ambas as partes, observados os requisitos legais, e, portanto, sem a necessidade prévia de aval da Fiscalização do Trabalho, ou seja, houve somente uma inversão operacional, sem que isto implique em descumprimento ao artigo 71 § 3º da CLT ou afronta à OJ nº 342 do TST.
Em assim sendo, desde que observados os requisitos legais atinentes à redução de intervalo, não há se falar em infração administrativa e consequentemente na remuneração do intervalo de 1 hora com o adicional de 50%, não se olvidando que a matéria é de cunho constitucional e até a presente data não houve manifestação da Excelsa Corte.
Além disto, a interpretação dada pelo TST ainda é passível de modificação, a uma pela aposentadoria recente de vários ministros e posse de outros, o que deverá refletir no posicionamento jurisprudencial e a duas por não haver declaração de inconstitucionalidade do artigo 71 § 3º da CLT, até porque em sintonia com a garantia da higidez física e psicológica do trabalhador.
Outrossim, uma posição mais conservadora e sem qualquer risco futuro implica na implantação do intervalo de 1 hora para refeição e descanso, o que nem sempre atende aos aspectos operacionais da produção.
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1 Curso de direito de trabalho, 3ª ed., São Paulo: LTr, 2004, p. 918.
2 Comentários aos precedentes normativos e às orientações jurisprudenciais do TST, 2ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 458.
3 MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários à CLT. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 141.
4 DE OLIVEIRA, Francisco Antonio. Comentários aos precedentes normativos e às orientações jurisprudenciais do TST, 2ª ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 458.
5 Curso de direito de trabalho, 3ª ed., São Paulo: LTr, 2004, p. 919.
6 Processo nº TST–RR–60.869/2002-900-02-00.6, recorrente Marcel Rodrigues Rodrigues, recorrida Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S/A, 5ª turma, DJ 06/02/2004. Disponível em: <_https3a_ www.tst.jus.br="">. Acesso em: 18 mar. 2009.
7 Processo nº TST–E–RR–480.867/98.9, embargante Abase-Assessoria Básica de Serviços Ltda., embargado Manoelito Mendes Rodrigues, 5ª turma, DJ 27/08/2004. Disponível em: <_https3a_ www.tst.jus.br="">. Acesso em: 18 mar. 2009.
8 Júris Síntese IOB, CD-Rom nº 74, São Paulo: Editora Thomson-IOB, novembro-dezembro/2008.
9 Júris Síntese IOB, CD-Rom nº 74, São Paulo: Editora Thomson-IOB, novembro-dezembro/2008.
10 Curso de direito de trabalho, 3ª ed., São Paulo: LTr, 2004, p. 928.
11 SAAD, Eduardo Gabriel et al. CLT comentada. 41a ed., São Paulo: LTr, 2008, p. 160-161.
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