Efeitos da decisão do STF sobre a inconstitucionalidade da revogação do Crédito-Prêmio do IPI
Joaquim Manhães Moreira*
1. O Crédito-Prêmio do IPI
Só para que se tenha idéia da importância de tal exoneração, o crédito era calculado mediante a aplicação sobre o valor da exportação, da mesma alíquota do IPI que seria utilizada para calcular o tributo devido nas operações que destinavam os bens ao mercado nacional.
Por exemplo, um eletrodoméstico que nas vendas ao mercado interno gerava para a empresa industrial a obrigação de pagar IPI de 32%, quando exportado gerava um crédito de igual montante contra o Fisco.
O crédito calculado na forma acima podia ser amplamente usado pelo exportador. Em primeiro lugar para pagamento de qualquer tributo federal devido, e em segundo lugar para cessões e transferências tanto para empresas do mesmo grupo como para terceiros.
Ao longo dos anos a referida exoneração foi objeto de algumas mudanças, até que em dezembro de 1979 o Decreto-Lei 1724 revogou as modificações posteriores ao DL 491/69, mas autorizou o Ministro da Fazenda a legislar a respeito do assunto. E na mesma data o Ministro baixou a Portaria 960, suspendendo o crédito.
Através de ações individuais algumas empresas passaram a discutir a inconstitucionalidade do DL 1724 e da Portaria 960, pleiteando com isso a continuidade da desoneração aqui referida até os dias atuais. Um primeiro caso foi levado ao plenário do antigo Tribunal Federal de Recursos, que na época decidiu em favor do contribuinte.
Outras ações foram propostas. Dentro da atual ordem constitucional a alegação de inconstitucionalidade é causa para recurso extraordinário cuja competência para julgamento é do Supremo Tribunal Federal (STF).
O Supremo Tribunal Federal concluirá em breve o julgamento de uma ação, que se transformou naquela Corte no Recurso Extraordinário 208.260, no qual se discute a inconstitucionalidade da revogação do crédito-prêmio do IPI sobre exportações.
Falta apenas o pronunciamento de um ministro e os votos atuais apontam para uma decisão favorável ao contribuinte (6 votos contra um). Portanto, a menos que ao proferir o seu voto o último Ministro (Gilmar Mendes) consiga levar pelo menos três dos seus pares a reconsiderarem as suas decisões, o julgamento deve ser no sentido de que tanto o Decreto-Lei 1724 como a Portaria 960 foram inconstitucionais.
O que se indaga é, em se confirmando tal prognóstico, qual o efeito dessa decisão para os demais contribuintes exportadores?
Para responder a essa pergunta devemos analisar as duas formas de declaração de inconstitucionalidade das leis pelo STF: a que decorre de ação direta de declaração de inconstitucionalidade (ADIN) e a que surge da alegação de uma das partes em um processo individual, chamada de “incidental”.
2. Inconstitucionalidade reconhecida através de ADIN
A ação direta de declaração de inconstitucionalidade de lei ou de qualquer ato normativo do poder público federal ou estadual somente poder ser proposta por (artigo 103 da CF): I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa; V - o Governador de Estado; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Em matéria tributária, seja para contestação de tributo ou contribuição inconstitucional, seja para defender exonerações legítimas, percebe-se que só a titularidade prevista no inciso IX pode auxiliar o contribuinte. Ou seja, entidades como a CNI ou a Associação dos Exportadores Brasileiros poderia ter proposto uma ADIN contra a revogação da exoneração aqui tratada, mas não o fizeram.
Para decidir sobre a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo através da ADIN o STF deve fazê-lo pelo voto da maioria absoluta dos seus membros (artigo 97 da CF). A competência para julgamento da ADIN é do Supremo Tribunal Federal. Essa competência é originária, ou seja, o processo deve ser proposto diretamente no STF, independentemente da existência de manifestação prévia de qualquer outro tribunal.
A decisão proferida na ADIN se aplicará a todos que se encontrem sob o efeito da norma impugnada e não apenas daqueles que eventualmente tenham sido parte no processo. Portanto, mesmo quando proposta por uma confederação de classe representante de um segmento econômico, o resultado da ADIN se aplicará a todos e não apenas àqueles setores representados.
Uma vez reconhecida a inconstitucionalidade pelo STF cumpre ao Senado Federal suspender a execução da norma ou dispositivo julgado inconstitucional através da ADIN (artigo 52, X da CF).
O Supremo já decidiu que a declaração da inconstitucionalidade de uma norma invalida todos os atos praticados com base nela desde a sua entrada em vigor (ADIN 652-5, Plenário do STF, 2/4/92; AGRAG 314.481-0 MG, relator Ministro Sidney Sanches, 21/8/2001).
Portanto, a decisão obtida através de ADIN reveste-se do chamado efeito “ex tunc”.
3. A declaração incidental de inconstitucionalidade
Qualquer parte em qualquer processo pode argüir a inconstitucionalidade de uma norma ou dispositivo, inclusive em matéria tributária, como fundamento, por exemplo, para reduzir o ônus fiscal.
Essa alegação deve ser feita desde a petição inicial da ação, através do chamado pré-questionamento de matéria constitucional. Para ter o direito de levar o assunto ao STF a parte deve tomar o cuidado de fazer com que as decisões de primeira e segunda instâncias analisem especificamente a inconstitucionalidade apontada.
Se a parte pré-questiona e a decisão é omissa quanto à análise da violação da constituição por um dispositivo ou ato, deve ela corrigir esse defeito através de embargos de declaração, no qual solicite expressamente o pronunciamento do órgão julgador quanto a esse ponto.
Mesmo que na resposta aos embargos de declaração o órgão julgador mantenha a omissão, o requisito do pré-questionamento ficará atendido, desde que, como afirmado acima, a alegação conste desde a petição inicial. No caso da existência de medida cautelar preparatória o pré-questionamento deve ser feito já na inicial desta.
A inconstitucionalidade incidental pode ser declarada pelos tribunais inferiores ao STF, sempre pela maioria absoluta dos seus membros (artigo 97 da CF). O julgamento final compete ao STF que o fará mediante Recurso Extraordinário da parte interessada (artigo 102, III, a da CF), observado o mesmo quorum aqui referido.
Uma vez declarada a inconstitucionalidade incidental tem ela aplicação imediata às partes do processo, mas não se estende a todos os que se encontram na mesma situação. Esses outros interessados deverão também recorrer ao judiciário, individualmente ou em grupo.
No caso em estudo os novos interessados terão o benefício de que terão decisão equivalente à atual, salvo se algum ministro, no futuro, resolver propor uma revisão do assunto (artigos 101 e 103 do Regimento do STF).
Os efeitos dessa da declaração incidental são também “ex tunc” ou seja, passam a existir para as partes de um processo, desde o momento da entrada em vigor da norma impugnada.
Há opiniões contrárias ao efeito “ex tunc” nas declarações incidentais. Essas opiniões partem principalmente de órgãos e autores ligados ao Fisco. Expõe tal opinião, por exemplo, a Portaria CAT-3 de 2001 da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, que transformou em norma a resposta à consulta 408/2001, respondida pela Consultoria Tributária do mesmo órgão.
Há casos isolados em que o STF reconheceu o efeito “ex nunc” em declarações incidentais. Todavia, no caso em estudo, mesmo prevalecendo tal efeito os contribuintes exportadores seriam apenas parcialmente afetados, como se demonstrará a seguir.
4. Conclusões
A decisão do STF, consumada na forma esperada terá aplicação direta apenas ao contribuinte que integrou aquele processo, que resultou no Recurso Extraordinário 208.260.
Os demais contribuintes precisarão ingressar com ações próprias. Essas ações serão beneficiadas por: (a) existência do precedente do STF, o que deve levar os Tribunais inferiores a seguirem a mesma direção; e, (b) no trâmite perante o STF a aplicação garantida da mesma decisão, salvo se algum Ministro resolver propor a mudança de postura do Tribunal.
A aplicação da decisão a cada caso concreto só pode ser “ex tunc”, do contrário o ordenamento comportaria uma situação injusta. As inconstitucionalidades declaradas pelas ADINs operariam o efeito completo e aquelas declaradas incidentalmente gerariam um efeito parcial.
Porém, tratando-se de direito de crédito, a eventual aplicação do efeito “ex nunc” geraria um prejuízo apenas parcial. Isso porque os contribuintes teriam a possibilidade de lançar em suas escritas fiscais as exonerações correspondentes às exportações realizadas nos últimos 10 anos, conforme reiterada jurisprudência do STJ.
Ou seja, reconhecido hoje o direito de crédito devem eles aplicá-lo sobre as exportações embarcadas dentro do lapso permitido (últimos 10 anos) e para todas as futuras, a menos que a exoneração venha a ser revogada em determinado momento.
Perderiam o direito em relação às exportações embarcadas durante os anos de 1979 a 1994, assumindo-se que o STF conclua o julgamento em 2004. Essa perda não existirá para aqueles exportadores que integraram o programa Befiex, se como contra-partida pelos compromissos assumidos junto àquela Comissão, receberam a garantia do crédito-prêmio.
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* Advogado do escritório Manhães Moreira Advogados Associados