Contratação de Licenças de Uso de Software
Reflexões relativas a manutenção e suporte técnico
Mariana Loureiro Gil*
O que ocorre, inicialmente, quando da contratação de um software específico, seja ele inédito ou não, é o já conhecido contrato de licença de uso, onde o proprietário e detentor dos direitos autorais do software concede a outrem uma licença permanente, não exclusiva e não transferível de cópia de programa de computador em pauta, para uso próprio em seu equipamento de computação, não transferindo, nessa oportunidade, qualquer direito relativo a propriedade intelectual ou industrial do software.
Freqüentemente, o contrato de licença é um maior, onde estão contidos uma série de outros contratos menores, mas igualmente imprescindíveis no conteúdo e no cuidado em seu manejamento. Isso porque, é claro, tende-se a dar maior importância à licença em si, esquecendo-se que a manutenção e o suporte técnico consistem em ferramenta cotidiana valiosíssima para a empresa, na medida que, quando o sistema falha, tudo e mais um pouco pode acontecer. E geralmente, acontece.
O anexo, e digamos, subcontrato de suporte e manutenção pode ser analisado em conjunto com os demais, ou separadamente, mas mantém sua característica de todo, já que um não subsiste sem o outro. Se do contrário fosse, teríamos uma outra forma de contrato, com a presença de um código-fonte dado à empresa, sendo obrigado, entretanto, a celebrar contrato de suporte de código-fonte, sob pena de ver o software utilizado ficar obsoleto praticamente da noite para o dia. É interessante, primeiramente, tirar-se da mente o serviço tradicional de suporte técnico da empresa contratada, com manutenções preventivas e etc. O contrato em debate em quase nada se parece com tal figura. Vejamos.
A manutenção oferecida nesse caso é feita por atualizações do software com liberação de mídias magnéticas, pacotes "patches" ou versões novas disponibilizadas pelo proprietário do software em questão. Já a parte de suporte são os apoios prestados com objetivo de esclarecimento, normalmente em canais de comunicação desenvolvidos para esse fim. Há inclusive, alguns contratos que prevêem uma senha e um endereço eletrônico do licenciante, para que ele tenha acesso às máquinas da empresa, solucionando as dúvidas em tempo real e sem o entrave de aguardar o "suporte técnico" ir fisicamente até a empresa.
Tais serviços, ainda mais em se tratando de gestão empresarial são de vital importância para o bom andamento do trabalho de qualquer empresa, e devem ser muito bem tratados por ocasião da contratação. Até porque os questionamentos existirão, e só a partir da utilização pelo usuário final, não podendo subsistir a inocência de que um manual ou o tópico de Ajuda de um software seja capaz de solucionar toda e qualquer dúvida a respeito do programa.
A simplicidade do disposto acima em relação à manutenção assume um aspecto mais complicado, na medida que as instalações, por vezes não são realizadas imediatamente pelo usuário, ou mesmo na ordem em que são disponibilizadas, podendo gerar a situação de o licenciante ter de prestar um suporte a um software desatualizado. A lei 9.609/98 – Lei do Software está longe de ser a ideal em termos de serviços decorrentes de licenciamento. Logo, em virtude de obscuridades na lei, há a ocorrência de inúmeros contratos omissos, gerando insegurança por parte de ambos os contratantes. Convém, por óbvio, estabelecer "prazos certos" a contar da disponibilização dos "patches", para que haja a migração pelo usuário à nova versão do programa, sob pena de interrupção no fornecimento de serviços de suporte.
Uma questão amplamente discutida em face de reiterados descumprimentos por parte dos fabricantes de software, encontra previsão no artigo 7° da Lei, onde há obrigação expressa de se consignar claramente o prazo de validade técnica da versão do programa comercializado. Tal lapso temporal, a grosso modo, é um prazo no qual o licenciante deve assegurar que o programa funcione para a atividade que foi desenvolvida, em sua plenitude. E este período, de acordo com a Lei, deve constar das embalagens do programa desenvolvido, em local fácil de ser lido pelo usuário. Entretanto, inúmeras fabricantes de software são reincidentes no descumprimento da referida norma, gerando confusão e insegurança no usuário, que fica sem saber até quando lhe será disponibilizado suporte e manutenção.
Já no artigo 8º da Lei é previsto que "aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações". Aqui vê-se situação interessante, de responsabilidade solidária do fabricante e do comerciante do software quanto a manutenção e suporte. A intenção clara do legislador foi a de, ao transferir os direitos de comercialização a outrem, o fabricante do software transfere, igualmente, a responsabilidade pelo suporte complementar. Por óbvio que tal responsabilidade é relativa, na medida em que o comerciante pode não ter (quase sempre) a especificidade técnica para atender o usuário plenamente em seus questionamentos ou eventuais problemas.
Emerge cristalino, dessa forma, que o suporte ao sistema contratado deveria fazer parte do contrato de licença, com todos os resguardos de praxe, como exposto acima, já que é inconcebível uma empresa solicitar desenvolvimento de software e depois não saber usá-lo. Entretanto, o que ocorre muitas vezes é, primeiramente um período de pré-venda, com demonstrações, e outro, a seguir, denominado licença do Sistema Aplicativo, que nada mais é que um contrato de treinamento de equipe, geralmente para a equipe de informática ou "CPD" da empresa. Dessa forma, o referido anteriormente sobre consulta relativa a manutenção e suporte refere-se ao período pós-treinamento, e ainda mais para o usuário que não faz parte da equipe de informática e terá de lidar com o software diariamente, e com as conseqüentes atualizações e versões novas.
No que tange a erros ("bugs"), em geral são detectados pelo fabricante e resolvidos sem que o licenciado (empresa) se aperceba, inclusive é para isso que o usuário final paga uma taxa para melhorias permanentes em seu sistema. Porém, pode ocorrer do erro vir a aparecer com o uso cotidiano do programa, e o contrato deve também estar aparelhado com essa hipótese, claramente definindo como será resolvido, em quanto tempo, de que forma, já que um erro pode vir a atrasar ou mesmo paralisar a atividade empresarial. Cabe ressaltar que, em caso de parada total do sistema, pelos mais diversos motivos, uma medida rápida precisa ser tomada, a fim de evitar prejuízos que podem vir a ser catastróficos. Mais uma vez o contrato precisa estar preparado com uma cláusula sobre este fato, e se possível, o mais detalhado possível, prevendo por exemplo, cobertura de despesas com deslocamento de equipe do licenciante até o local do problema, responsabilidade em caso de se verificar não ter sido a parada total de culpa do fabricante do software, entre outras peculiaridades.
O fato de tanto cuidado acerca de um contrato que, muitas vezes é sombreado à vista da grandeza do contrato de Licença de Uso, se deve primordialmente pela extrema omissão do tema na Lei de Software, o que acaba por gerar insegurança para ambos os contratantes. A Lei é igualmente omissa, ao não tratar, em nenhum momento, se há obrigação ou não do suporte de efetuar pelo preço contratado os serviços de manutenção/atualização necessária por ocasião de Lei nova. Mais uma vez, o ajuste contratual resguarda uma parte e outra. O entendimento majoritário, conclui acertadamente que, ao desenvolver a versão do software contratado, chamado "standard", o seu produtor assume a obrigação, por óbvio, de realizar toda e qualquer modificação determinada em lei nova, durante, é claro, a vigência do contrato.
Há, todavia, causas não cobertas pelo suporte, novamente utilizando o contrato como limitador dos serviços prestados de um lado, e cobertura contra incidentes no sistema, de outro. Na ausência de disposição legal indicativo das causas, têm-se, como exemplo, as seguintes: acidentes gerados por tesão elétrica, incêndio, implantação incorreta pelo licenciado, interfaces adquiridas fora do contrato. Ressalte-se: os serviços podem ser prestados pela licenciante, entretanto não estarão cobertos pela taxa anual de suporte e manutenção.
O que há de se ter em mente, portanto, é que a Lei do Software ainda carece de inúmeras alterações e inclusões de matérias de suma importância do Direito Digital, e enquanto isso não acontece, é imperiosa a utilização consciente e cautelosa do instrumento contratual para assegurar às partes uma maior segurança quanto a seus direitos e deveres.
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*Advogada do escritório Martorelli e Gouveia Advogados
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