A nova súmula vinculante e a base de cálculo do adicional de insalubridade
Marco Antonio Aparecido de Lima*
Reza a referida Súmula vinculante:
"Salvo os casos previstos na Constituição Federal (clique aqui), o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."
Com essa decisão começa a clarear esse tormentoso tema que há muito vem causando séria insegurança jurídica e muita preocupação junto à área de recursos humanos das empresas, considerando o passivo trabalhista que pode decorrer do comportamento empresarial, já que várias e desencontradas interpretações vinham sendo dadas pelos tribunais à legislação que trata da matéria.
Vamos recordar a evolução do tema à luz da lei e da jurisprudência no decorrer do tempo:
Até o advento da Constituição Federal de 1988 vigorava, serenamente, o disposto no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (clique aqui), que aponta o salário mínimo como base de cálculo do referido adicional.
Entretanto, com o advento da Constituição Federal de 1988 ficou estabelecida no artigo 7º, inciso IV, a vedação da vinculação do valor do salário mínimo "para qualquer fim". A partir dessa disposição constitucional, surgiram três interpretações que já caracterizavam nítida insegurança jurídica a afetar a relação entre empregados e empregadores:
Primeira interpretação:
O valor do salário mínimo não mais poderia servir como base de cálculo do adicional de insalubridade. Nesse passo, a Constituição Federal estabelecera nova base de cálculo, qual seja o valor da remuneração efetivamente recebida pelos empregados, considerando que ao apontar a vedação legal de vinculação ao mínimo, a Constituição referia no inciso XXIII, do artigo 7º, o direito do trabalhador de receber "adicional de remuneração para as atividades penosas insalubres ou perigosas, na forma da lei". Referida interpretação trazia em sua essência evidente passivo trabalhista já que aumentava a base de cálculo do adicional de insalubridade de forma tão desmedida, que em determinadas e não raras situações passava a vantagem a superar o valor do próprio adicional de periculosidade, este limitado a 30% do valor do salário do trabalhador;
Segunda interpretação:
O adicional de insalubridade deveria ser calculado sobre o valor do salário mínimo, a não ser que o trabalhador fosse integrante de categoria profissional beneficiada por piso salarial ou salário normativo estabelecidos em convenções, acordos ou sentenças normativas derivadas de processos de dissídio coletivo, pois, nessas hipóteses, o adicional de insalubridade seria calculado sobre esses valores. Essa linha de entendimento, salvo melhor juízo, não tem amparo legal na medida em que converte o Tribunal Superior do Trabalho em órgão legislador, quando indica bases de cálculo do adicional de insalubridade sequer mencionadas na lei ordinária ou na Constituição Federal;
Terceira interpretação:
O valor do salário mínimo poderia, sim, servir de base de cálculo para vantagens salariais já que o salário mínimo tem a mesma natureza daquelas, razão pela qual a vedação constitucional dirige-se, na verdade, a outras situações contratuais de natureza não salarial, e, portanto não afeta o disposto no artigo 192 da CLT, cabendo, assim, calcular o adicional de insalubridade, considerando o salário mínimo. Por outro lado, não caberia invocar o valor da remuneração do empregado como base de cálculo substutiva, já que a Constituição Federal invoca a necessidade de a lei ordinária dar forma à referida disposição constitucional que, nesse aspecto, portanto, não é auto-aplicável. Filiamo-nos sempre a essa orientação, considerando que a omissão do legislador em estabelecer novos parâmetros de cálculo da vantagem não poderia prejudicar nem empregados nem empregadores e esta nos parecia a melhor solução.
Em 29 de março de 1996, ao meio dessa verdadeira "babel jurídica", quando chegava a existir, num mesmo tribunal, acórdãos proferidos num mesmo mês com três diferentes interpretações, ou seja, quando o tema era interpretado pelo Judiciário Trabalhista ao sabor dos ventos, procurou o Colendo Tribunal Superior do Trabalho pacifica-lo, fazendo-o através da edição da Orientação Jurisprudencial 02 da SDI-I, que estabeleceu:
"Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Mesmo na Vigência da CF/88: Salário Mínimo."
O Tribunal Superior do Trabalho dava, assim, a sua interpretação "final", o que levou os empregadores a continuarem adotando o salário mínimo nacional como base de cálculo do adicional de insalubridade, acreditando que seria essa a linha correta de procedimento, até porque vinha respaldada pela mais alta corte trabalhista do país.
Ocorre que, de forma surpreendente, em 28 de outubro de 2003, o mesmo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, talvez preocupado com a posição vacilante do próprio Supremo Tribunal Federal que em algumas decisões esparsas apontava a inconstitucionalidade da vinculação da vantagem ao salário mínimo, veio a "restaurar" uma antiga Súmula daquele Tribunal, datada do longínquo ano de 1964 e que já havia sido cancelada em 1994, por estar em desacordo com a jurisprudência dominante até então sobre o tema.
Trata-se da Súmula 17, que assim se expressa:
"O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado".
Curiosamente, essa "nova" Súmula (à época de sua restauração denominada ainda "enunciado") ressuscitava entendimento há muito ultrapassado e revolvia matéria jurisprudencial que já havia sido pacificada pela jurisprudência trabalhista. Na verdade, a todos pareceu que Colendo Tribunal Superior do Trabalho virava as costas para suas próprias decisões e se antecipava ao processo legislativo, alterando a base de cálculo para um valor superior ao do salário mínimo nacional, através de inusitada restauração de uma velha súmula, para desespero das empresas e de seus assessores jurídicos, que vinham adotando o entendimento que já havia sido pacificado pelo próprio TST de utilização apenas do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Para piorar o quadro, essa atitude do Colendo TST fez com que persistisse a incerteza jurídica, até mesmo em relação ao conteúdo da Súmula restaurada, considerando que ela peca pela falta de clareza e de rigorismo técnico, já que a expressão "salário profissional",tradicionalmente, em nosso Direito sempre esteve vinculada à profissão de cada trabalhador e não à categoria profissional como um todo, composta de várias profissões. Assim, eventual piso normativo ou o salário normativo estabelecido em instrumentos normativos não tinham status de salário profissional e, portanto, era dúbia a Súmula ressuscitada pelo TST. Para finalizar, decretava, indiretamente, um inaceitável e oneroso "efeito retroativo", que sequer a lei poderia consagrar, uma vez que não limitava no tempo a aplicação da "nova" orientação, atingindo situações passadas que haviam observado a orientação do próprio TST...
Esse quadro crítico e tumultuado fez subir ao Supremo Tribunal Federal centenas de processos que versam sobre o tema, culminando agora com essa decisão da corte constitucional que procurou dar contornos definitivos ao tema, através da edição da referida súmula vinculante. Assim, aproveitando-se sessão plenária, veio a ser julgado pelo STF recurso extraordinário que abordava o tema, dando-se ao mesmo status de processo de repercussão geral.
Repete-se o teor da nova súmula vinculante para uma melhor análise:
"Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."
Qual o significado dessa súmula vinculante? Prevalece, ainda, a Súmula 17 do TST? A decisão é compatível com a Orientação 02 da SDI-I do TST ?
Para nós, o Excelso Supremo Tribunal Federal adotou o princípio de que a Constituição Federal embora iniba, por proibição, a "vinculação" ao salário mínimo, o faz apenas como indexador de cálculo de vantagens salariais. Vale dizer, portanto, que não há proibição legal quanto à adoção do referido valor como simples base de cálculo inicial, ou seja, como referência de mera fixação do adicional de insalubridade, cingindo-se a vedação constitucional, portanto, à indexação do adicional utilizando-se a evolução do valor do salário mínimo para tanto, durante o contrato de trabalho.
Ao mesmo tempo, de forma expressa, a nova súmula vinculante afasta a possibilidade de por decisão judicial, o salário mínimo ser substituído por outro indexador, esclarecendo o STF agora que cabe apenas à lei ordinária essa tarefa e não ao Judiciário, como se conclui da fundamentação da nova decisão daquela corte constitucional.
Assim, salvo melhor juízo, entendemos que a orientação contida indigitada Súmula 17 do TST, por entrar em choque frontal com a essa nova súmula vinculante do Supremo Tribunal, perde aplicação em julgamentos, em qualquer grau de jurisdição, considerando o efeito vinculante da nova Súmula.
Podemos afirmar, também, que a redação original da OJ- 02 da SDI-I do próprio TST não se incompatibiliza com a súmula vinculante referida, já que dita OJ apenas estabelece que o salário mínimo, mesmo após o advento da Constituição Federal pode ser utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade, até porque a proibição constitucional diz respeito apenas à indexação do valor assim fixado, razão pela qual a Orientação referida retoma o caminho de sua aplicação, já que não estabelece a substituição do salário mínimo como parâmtero de mera fiuxação do valor inicial do adicional em questão.
Mas, se assim é, pergunta-se: Ficaria, então,o ad suspenso o pagamento da vantagem aos empregados, até o advento de lei disciplinando o tema? Há efeitos financeiros retroativos advindos da orientação dessa nova súmula vinculante?
É o próprio Superior Tribunal que indica o caminho a ser seguido pelos empregadores.
Com efeito, de forma unânime, os senhores ministros do STF determinaram que valor do adicional pago a titulo de adicional de insalubridade aos autores daquela ação, fosse considerado em reais na data do trânsito em julgado do recurso em questão, mesmo se fixado na origem em percentuais do salário mínimo; determinou, em seguida, a imediata desindexação da vantagem, para que, a partir daí, a lei estabelecesse a forma de correção do adicional (por exemplo, INPC, IGPM, ou qualquer reajuste dos salários em geral da categoria, ou qualquer outro indexador diferente da variação do salário mínimo).
Em que pese o vácuo legal apontado pela nossa Suprema Corte, que poderá causar ainda algum desconforto de entendimento, mormente pelas entidades sindicais representativas de trabalhadores, há clara indicação de que o adicional de insalubridade hoje pago continue sendo remunerado pelos empregadores pelo mesmo valor até agora adotado (em reais) Por outro lado, proibe-se ao Judiciário Trabalhista fixar, através de julgamentos, orientação jurisprudencial ou súmulas, qualquer outra nova base de cálculo do adicional, diferente do salário mínimo nacional, pois esta prerrogativa cabe apenas ao legislador ordinário.
Assim, salvo melhor juízo, há clara indicação do Supremo Tribunal Federal de que caberá aos empregadores apenas preservar o atual valor do adicional de insalubridade pago aos seus trabalhadores, mesmo se fixados até então com base em percentuais incidentes sobre o salário mínimo (10%, 20% ou 40%, de acordo com o grau de insalubridade), convertendo dito valor em reais, aguardando nova ordem legal que aponte um novo indexador aplicável.
Ficou claro, igualmente, que o Supremo Tribunal Federal consagra o entendimento de que, embora o empregado não possa ser prejudicado com uma abrupta suspensão ou interrupção do pagamento do adicional de insalubridade, não se pode, igualmente, sujeitar o empregador a uma inaceitável retroatividade que lhe cause prejuízos financeiros, aos quais não deu causa. Assim, no caso em destaque, determinou o Supremo Tribunal Federal uma espécie de "congelamento" do valor de adicional de insalubridade pago à época do trânsito em julgado da referida decisão, para que se aguarde a definição da lei que, por óbvio, não terá efeito retroativo, observando-se o princípio geral consagrado da irretroatividade da lei.
São essas as nossas primeiras impressões sobre o tema.
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*Advogado do escritório Lima Advogados Associados - Assessoria e Consultoria Jurídica
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