A COFINS das instituiçôes financeiras
Ricardo Lodi Ribeiro*
Com a promulgação da Lei nº 9.718/98 e da Emenda Constitucional nº 20/98, foi alargado o conceito de faturamento, que passou a englobar as receitas decorrentes de operações financeiras praticadas pelas instituições financeiras. Assim, tais entidades passaram a recolher a COFINS a uma alíquota de 3% sobre o seu faturamento.
Com a Lei nº 10.684/03, em seu artigo 18, as instituições financeiras tiveram elevada a alíquota da COFINS de 3% para 4%.
Na verdade, tal elevação se traduz numa descriminação odiosa que viola o princípio da isonomia. De acordo com o referido princípio, basilar em nosso sistema tributário, as distinções entre contribuintes devem atender ao princípio da capacidade contributiva e às políticas extrafiscais tuteladas pelo nosso ordenamento constitucional.
Cumpre de início afastar a possibilidade de justificar tal distinção com base na capacidade contributiva, uma vez que esta não pode ser mensurada com base no segmento econômico em que a empresa atua. Por outro lado, no campo da extrafiscalidade, não há qualquer razão para desestimular as atividades financeiras, máxime quando se sabe que a carga tributária é diretamente refletida nos custos das empresas, contribuindo para a elevação da taxa de juros.
Tal conclusão não se altera em função do artigo 195, § 9º da Constituição Federal que dispõe que as contribuições sociais das empresas poderão ter alíquotas e bases de cálculo diferenciadas em razão da atividade econômica ou da intensidade da mão de obra utilizada., pois o referido dispositivo constitucional não autoriza distinções anti-isonômicas em razão de tais aspectos, mas, ao contrário, se destina a esclarecer que tal princípio cardeal não exige que todas as empresas tenham as mesmas alíquotas e bases de cálculo, mas sim uma equação legislativa que não provoque privilégios ou discriminações odiosas entre contribuintes integrantes dos diversos segmentos econômicos.
No entanto, com o alargamento da base de cálculo da COFINS pela Lei nº 9.718/98, as instituições financeiras passaram a sofrer a incidência da COFINS com a alíquota de 3%, como as demais empresas, desaparecendo a razão que poderia justificar um tratamento tributário mais oneroso em termos de contribuições da seguridade social.
Em conseqüência, o aumento de alíquota pela Lei nº 10.684/03 demonstra-se inteiramente incompatível com o princípio da isonomia, uma vez que passou a representar uma equação legislativa mais onerosa para o setor, o que não se justifica seja pela capacidade contributiva, seja pela extrafiscalidade legítima, como vimos.
De outro lado, existem outros argumentos de ordem formal, que vêm sendo acolhidos pelos tribunais, e que acarretarão conseqüências decisivas na não-incidência da COFINS sobre as instituições financeiras.
Com efeito, a discussão que o STF trava presentemente sobre a constitucionalidade da Lei nº 9.718/98 tem repercussão direta sobre a matéria, uma vez que se confirmada a tendência esboçada pelas decisões do Pretório Excelso, que vem concedendo efeitos suspensivos a recursos extraordinários fundados na invalidade da referida lei, toda a legislação da COFINS incidente sobre as instituições financeiras, cai por terra.
De acordo com o argumento utilizado pelos contribuintes, a Lei nº 9.718/98 foi promulgada antes da EC nº 20/98, que a teria autorizado, não encontrando, portanto, quando da sua edição, ambiente constitucional propício ao seu ingresso no ordenamento jurídico.
Afastada a Lei nº 9.718/98, as receitas decorrentes de operações financeiras praticadas pelas instituições financeiras deixam de sofrer a incidência da contribuição, sendo toda a legislação que tratou depois da matéria, como a Lei nº 10.684/03, inócua, passando a fazer referência a dispositivos legais inexistentes.
Ademais, aceita a tese que alicerça a Súmula 276 do STJ, que desautoriza a revogação de isenção concedida pelo art. 6º da Lei Complementar nº 70/91 em relação às sociedades civis por lei ordinária, seria forçoso reconhecer a mesma impossibilidade de revogação da isenção concedida pelo parágrafo único do art. 11 da mesma lei complementar em relação às instituições financeiras, uma vez que a revogação tácita deste último dispositivo teria se dado pela Lei nº 9.718/98 e leis ordinárias posteriores.
Diante de todo o exposto, as instituições financeiras que se sentirem lesadas pelas alterações legislativas poderão ingressar com medidas judiciais pleiteando o afastamento da incidência da COFINS sobre as suas receitas e, alternativamente, a redução de alíquota de 4% para 3%.
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1 Bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas.
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* Advogado do escritório Siqueira Castro Advogados