Resultado da 1ª Jornada de Direito do Trabalho é catastrófico
Mário Gonçalves Júnior*
O objetivo original da Jornada, diante dos resultados apresentados, foi desvirtuado, demonstrando que a maioria dos participantes parece não ter entendido ou não querido entender o escopo da iniciativa. De foro virou palanque1.
A função jurisdicional é indelegável. Evidentemente que esse tipo de iniciativa não poderia significar, como não significou, a delegação, pelo TST aos particulares, da função jurisdicional. Nem mesmo aos juízes trabalhistas de instâncias inferiores que participaram do evento, pois a função jurisdicional é indelegável mesmo entre os juízes, mormente de instâncias diferentes. Os Ministros não podem delegar a juízes de TRTs e de Varas do Trabalho a função que, por competência originária ou recursal, a lei confere exclusivamente aos órgãos do TST.
E, por outro lado, se a iniciativa visava "propostas de enunciados" para a jurisprudência do TST, evidentemente que toda e qualquer proposta deveria partir, necessariamente, da jurisprudência já firmada no TST. Assim, agregados a todas as propostas deveriam os proponentes demonstrar os precedentes do próprio TST no mesmo sentido do "enunciado", como, de resto, é o que se faz na criação das Súmulas. Estas não surgem do "nada", nem só da vontade do criador (com "c" minúsculo e maiúsculo), São resumos do que já de decidiu muitas vezes na Corte.
Não foi o que aconteceu na maioria dos verbetes aprovados. Nem poderia mesmo ter acontecido. Muitas questões neles inseridas e aprovadas ou não foram ainda examinadas pelo TST ou, as que foram, não contam ainda com posicionamento majoritário. Mesmo assim, a afoiteza fez aprovar dezenas delas. Até as novas matérias que migraram da Justiça Comum por força da Emenda Constitucional n°. 45 - clique aqui - (que ampliou a competência prevista no art. n°. 114 da CF - clique aqui -), serviram de mote para boa parte das propostas ("enunciados" n°. 23, 24, 29, 30, 31, 32, 36, 37, 38, 40, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 58, 59, 61. 64, 65, 74).
Há propostas, dentre as aprovadas, até mesmo contrárias à jurisprudência do TST, o que confirma que o foco inicial da Jornada foi acintosamente ignorado. Os melhores exemplos disto são os "enunciados" n°. 10 e 11, acerca da terceirização, em total assimetria com a Súmula n°. 331/TST. O "enunciado" n°. 13 é diametralmente oposto à OJ 191 da SBDI-1/TST.
Percebe-se também, de maneira um pouco mais sutil, indevida arrogância de legislar por meio da jurisprudência, usurpando a função, também indelegável, do Poder Legislativo. Até em matérias que expressamente só podem ser regulamentadas e ter eficácia plena por leis complementares e ordinárias ainda inexistentes, atreveu-se o colegiado em propor enunciados criando as regras. A mais ousada dessas incursões legislativas encontra-se no "enunciado" n°. 2. O inciso I do artigo 7°. da Constituição somente pode ser regulamentado por lei complementar, mas sugere-se nesse "enunciado" seja regulamentado por súmula.
É marcante a força do corporativismo na maioria dessas propostas, principalmente na esfera sindical, provavelmente um subterfúgio contra a reforma do Direito do Trabalho --- temida pelos conservadores --- tão prometida e que nunca chega. Falou-se em "dumping social" ("enunciado" n°. 4), greve por democracia e justiça social ("enunciado" n°. 6), inflexibilidade de direito sociais "enunciado" n°. 9), condutas anti-sindicais ("enunciados" n°. <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="25 a">25 a 27) e organização sindical ("enunciados" n°. 5, <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="29 a">29 a 32).
Até um certo ódio contra o patronato escapou no "enunciado" n°. 60, que sugere a extensão da competência do Ministério do Trabalho para interditar estabelecimento, prevista no artigo n°. 161 da CLT (clique aqui), a outros entes não expressamente contemplados nesta norma. O grupo que aprovou esse "enunciado" acha interessante que os SINDICATOS tenham também essa prerrogativa (confiando a guarda do galinheiro à raposa todos só teremos mesmo a ganhar!).
Foram sugeridos enunciados, muitos, contra a letra expressa da legislação, também <_st13a_personname w:st="on" productid="em Direito Material">em Direito Material do Trabalho. As propostas referentes ao Direito Processual, somadas às de Direito Material, além desse pecado de inovação legal, trouxeram, praticamente todas, o viés acentuadamente protecionista, ultrapassando demais o previsto na legislação trabalhista, como que numa overdose do legado varguista. O item III do "enunciado" n°. 2 e o "enunciado" n°. 41 ferem os artigos n°. 818 da CLT e n°. 333 do CPC (clique aqui); o "enunciado" n°. 7 fere o art. n°. 651 da CLT; o "enunciado" n°. 12 fere o art. n°. 13 da Lei n°. 7.347/85 (clique aqui); o item I do "enunciado" n°. 15 fere a Lei n°. 9.799/99 (clique aqui); o "enunciado" n°. 26 fere os arts. n°. 625-A a 625-H da CLT; o "enunciado" n°. 60 fere o art. n°. 161 da CLT; o "enunciado" n°. 9 fere o artigo n°. 60, parágrafo 4°. da Constituição (somente os direitos individuais previstos no artigo 5°. estão a salvo de reforma constitucional; os direitos sociais, previstos no artigo 7°, não constituem cláusulas pétreas: é o que está escrito com todas as letras no parágrafo 4° do artigo n°. 60 da CF); o "enunciado" n°. 67 fere a letra do artigo n°. 791 da CLT (v. expressão inequívoca "empregados e empregadores").
A ânsia de recrudescer o protecionismo atropelou até a soberania nacional, forçando a eficácia de Convenções Internacionais não ratificadas pelo Brasil pela via esquisita da (incabível) aplicação supletiva do "direito comparado" prevista no artigo 8°. da CLT. Ou seja, aquilo que o Poder competente, e com base nas regras constitucionais e de direito internacional, soberanamente recusar ratificação, propõe-se que, por jurisprudência do TST, sejam implementadas com força de lei internamente.
Isto equivaleria forçar a inserção no ordenamento interno de Convenções não ratificadas pelo Brasil, pela "porta dos fundos" do sistema, à traição da soberania nacional. Classificar as Convenções da OIT como "direito comparado" é outro disparate. São princípios convencionados por órgão supranacional, não são normas jurídicas <_st13a_personname w:st="on" productid="em si. O">em si. O "direito comparado" é o direito alienígena, vigente em outros países. Mesmo se ratificadas em outros países, se não ratificadas pelo Brasil, assunto encerrado. O mesmo sistema que nega vigência e eficácia internas de Convenções não ratificadas não pode, contraditoriamente, estender tapete vermelho por vias oblíquas, como, por exemplo, a do art. 8° da CLT.
Confira-se a proposta de "Enunciado" n°. 3:
"3. FONTES DO DIREITO - NORMAS INTERNACIONAIS.
I - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENÇÕES DA OIT NÃO RATIFICADAS PELO BRASIL. O Direito Comparado, segundo o art. 8° da Consolidação das Leis do Trabalho, é fonte subsidiária do Direito do Trabalho. Assim, as Convenções da Organização Internacional do Trabalho não ratificadas pelo Brasil podem ser aplicadas como fontes do direito do trabalho, caso não haja norma de direito interno pátrio regulando a matéria.
II - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENÇÕES E RECOMENDAÇÕES DA OIT. O uso das normas internacionais, emanadas da Organização Internacional do Trabalho, constitui-se em importante ferramenta de efetivação do Direito Social e não se restringe à aplicação direta das Convenções ratificadas pelo país. As demais normas da OIT, como as Convenções não ratificadas e as Recomendações, assim como os relatórios dos seus peritos, devem servir como fonte de interpretação da lei nacional e como referência a reforçar decisões baseadas na legislação doméstica.
Esse cenário é entristecedor por não parecer dirigido à sociedade brasileira, cujo imperativo de equilíbrio das forças internas impõe que se legisle --- ops! que se julgue! --- para todos, e não para nichos, criando privilégios no sentido pejorativo da palavra. A intenção que claramente emerge do conjunto das propostas é invariavelmente de exacerbação entusiasmada dos direitos dos trabalhadores (dos Sindicatos e até, pretensiosamente, do Ministério Público do Trabalho, partindo do pressuposto que sua função primordial --- a defesa da ordem jurídica --- se confunda sempre com os interesses da classe trabalhadora), é capaz de sugerir no horizonte um pretendido quase-socialismo, ainda que numa das passagens tenha-se feito até alusão ("corpo de delito" indelével da ideologização a que se submeteu a iniciativa) ao --- pasmem! --- "modelo capitalista" ("enunciado" n°. 4).
Questões não apenas sem o arcabouço jurisprudencial do TST, como altamente controvertidas na comunidade jurídica foram também objeto de propostas de súmulas. Exemplos disto são os "enunciados" n°. 56 e 57 que versam sobre a polêmica sobre a competência dos auditores fiscais do trabalho de "declararem" a existência de relação de emprego de trabalhadores não registrados.
Questão novíssima para a Justiça do Trabalho (EC 45) refere-se à espécie de culpa (objetiva ou subjetiva) cabível em responsabilidade civil por acidentes de trabalho. O "enunciado" n°. 38 fecha questão em torno da responsabilidade objetiva, o que é uma temeridade diante da letra da norma constitucional fazer expressa opção pela responsabilidade subjetiva ao condicionar o direito indenizatório à "culpa" do empregador (ora, se o empregador pode ser responsabilizado ou não, dependendo de "culpa", se esta fosse objetiva, não haveria que se condicionar a coisa alguma; aliás, o inciso XXVIII do art. 7° da CF é ainda mais explícito, ao utilizar a expressão "dolo ou culpa"). Antes da Emenda Constitucional n°. 45, quando a competência dessas ações indenizatórias afetava a Justiça Comum, a jurisprudência lá formada apontava para a responsabilidade subjetiva do empregador. Essas causa estão migrando aos poucos para a Justiça do Trabalho, e já se quer sumular algo não discutido no TST e justamente no sentido literalmente inverso da norma constitucional?
O colegiado também não prestigiou a coerência. Há "enunciados" em franca contradição. No esquisito "enunciado" n°. 4, sobre "dumping social", há contradição entre "as agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas" e "o dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo de direito" (ora, se a lei trabalhista é descumprida, impossível falar em abuso de direito); o "enunciado" n°. 11 se contradiz por atribuir aos "servidores aprovados mediante concurso público" os "direitos trabalhistas"; os "enunciados" n°. 10 e 16 colidem (se no "enunciado" n°. 10 permite-se a terceirização somente em atividade especializada e transitória, como é que poderia haver empregado na mesma função permanentemente na tomadora de serviços?); os "enunciados" n°. 9 e 33 se chocam (se no "enunciado" n°. 9 é vedada a redução de direitos, como é que no n°. 33 se cogita da possibilidade de transacionar o direito desde que exista contrapartida de outra natureza?).
Questões infraconstitucionais que são examinadas no curso dos processos de execução não são da competência recursal do TST (artigo n°. 896, parágrafo 2°, CLT). Nada obstante o fórum sugeriu os "enunciados" n°. 58, 69, 70, 71, 72.
Há "enunciados" que não definem, ou, ao contrário, só confundem (5, 51 e 66), e até de impossível ou desaconselhável eficácia (12).
Com todo respeito aos mentores --- a opinião e manifestação do pensamento merecem a mesma entusiasmada proteção ---, é constrangedor o conteúdo da maioria dos "enunciados" até mesmo do ponto de vista puramente técnico, sendo difícil crer que juristas não ruborizem ou não se sintam tentados à galhofa. O que é duplamente lamentável porque haverá, sem dúvida, na comunidade trabalhista, várias boas cabeças sob risco de desprestígio, se a imagem negativa que salta aos olhos da maioria dos textos aprovados for percebida pelos especialistas das outras áreas. Foram atacados sem dó o Direito Constitucional e o Direito Internacional, por exemplo, no rematado absurdo do já reproduzido "enunciado" n°. 3.
Desta saraivada de críticas salvaram-se talvez somente dois: os enunciados n°. 35 e 75. Refletem, de certa forma, a jurisprudência do TST (no caso do "enunciado" n°. 35, é bem verdade que a jurisprudência é recente e talvez ainda insuficiente para uma súmula). Ainda assim mereceriam redação mais enxuta e conteúdo mais específico (menos generalista). Muito pouco para estimular uma 2ª Jornada.
Aprenda-se com o fracasso. Empreitada tão árdua e técnica como essa não pode ter caráter plebiscitário, ser aberta a quem quiser participar. O TST deveria ter focado os profissionais de reconhecido saber jurídico.
Certamente a maior experiência dos Ministros do TST fará com que quase todos "enunciados" sejam relegados ao esquecimento e não incorporados à bibliografia jurisprudencial. Difícil mesmo será esquecer o fiasco.
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1 O sindicalismo está politicamente <_st13a_personname w:st="on" productid="em alta. Talvez">em alta. Talvez por isto seja tão difícil isolar a normatividade trabalhista do risco de politização, e os simpósios para juristas apresentem esse tipo de resultado.
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*Advogado do escritório Demarest e Almeida Advogados
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