Controle do uso de e-mail no trabalho – Direito do empregador ou desrespeito à intimidade do empregado?
Marcelo Chaim Chohfi*
Em primeiro lugar, não há como negar a aplicação extensiva do sigilo de correspondência à modalidade eletrônica, sendo que as mensagens trocadas afetam aspectos de intimidade e, como tal, devem ser preservadas. O problema reside principalmente no chamado e-mail corporativo, de propriedade do empregador e fornecido por este para o uso profissional. Neste caso, o usuário teria direito ao sigilo e a intimidade? Seria ilegal o controle e acesso do empregador às informações transmitidas e recebidas? A má utilização pelo empregado autorizaria punição?
A cada dia são divulgados novos casos de dispensa por justa causa de um empregado, ou um grupo deles, flagrados utilizando-se de endereço eletrônico corporativo para fins não relacionados ao trabalho, no mais das vezes, envolvendo a veiculação de materiais pornográficos. Normalmente é aplicada a figura celetista da incontinência de conduta ou mau procedimento (alínea "b" do artigo n°. 482), extraindo-se, daí, a quebra de confiança suficiente para a ruptura motivada do pacto laboral.
É óbvio que, para se aplicar qualquer penalidade, já houve o rastreamento das mensagens enviadas e recebidas pelos empregados durante o período trabalhado, com a inequívoca ciência de seu conteúdo pelo empregador. Em sua defesa, os acusados acabam valendo-se do argumento da inviolabilidade da intimidade e da prerrogativa do sigilo de correspondência, garantidos nos incisos X e XII do artigo 5° da CF (clique aqui), respectivamente, do que decorreria também a ilegalidade da prova obtida. Em decorrência, pleiteiam os laboristas não só indenização por danos morais decorrentes do desrespeito à privacidade, mas também, por vezes, a punição criminal dos responsáveis pela violação perpetrada.
O Juiz do Trabalho e professor Jorge Luiz Souto Maior em debate veiculado pelo Jornal do Advogado – OAB/SP, edição nº. 229, págs. 10/11, firmou posicionamento no seguinte sentido: "Ao permitir-se que uma pessoa tenha acesso a mensagens de outra, emitidas em mecanismos que, naturalmente, trazem aspectos de intimidade, mesmo que o meio utilizado pelo empregador seja de propriedade daquele que monitora, abre-se uma porta muito perigosa no que diz respeito à implementação dos direitos fundamentais, pois, na confrontação de valores, acaba-se possibilitando que o direito de propriedade sobressaia sobre o direito de personalidade, ligado à intimidade."
No mesmo debate divulgado no periódico já citado, defendendo tese diametralmente oposta, o Ministro e também professor João Oreste Dalazen, remonta posicionamento seu em julgamento proferido pela 1ª Turma do E. TST, segundo o qual o empregador tem direito a rastrear o e-mail corporativo utilizado por empregado, através de seu provedor de acesso à internet, sendo igualmente válida a utilização de tais provas em Juízo, nas ações em que discute a validade da punição aplicada ao empregado pelo mau uso de tal ferramenta de trabalho que lhe foi confiada. Justificando sua tese, o Magistrado faz contundente comparação, no sentido de que "o e-mail corporativo é como se fosse uma correspondência em papel timbrado da empresa", sobre o qual é reconhecidamente legítimo o controle de uso.
E, respeitadas ambas as posições jurídicas, até pelos relevantes e precisos fundamentos de cada qual, parece-nos acertado o rumo que vem tomando a jurisprudência, que em sua maioria, considera lícito e dentro dos parâmetros do poder diretivo do empregador o controle, de forma moderada, generalizada e não individualizada, das mensagens que envolvam o endereço eletrônico por ele fornecido.
Neste sentido, outros aspectos merecem ser considerados. Em primeiro lugar não se discute o direito à intimidade e ao sigilo de correspondência no que tange ao e-mail pessoal do empregado, o que não pode ser estendido ao endereço eletrônico de propriedade do empregador. Basta lembrar a responsabilidade do empregador decorrente dos atos praticados pelos seus empregados, conforme artigo n°. 932, III do Código Civil (clique aqui) vgente. Não seria absurdo imaginar que um empregado possa ofender a moral de outro empregado ou de terceiro (cliente ou fornecedor) por meio de uma mensagem transmitida a partir de seu e-mail coorporativo, do que decorreria responsabilidade objetiva patronal. E não é só o problema do conteúdo das mensagens, pois mesmo fugindo da hipótese de pornografia, mais divulgada e via de regra exemplarmente punida, a dedicação excessiva a assuntos não profissionais de qualquer natureza atrapalha a rotina de trabalho, desvia atenção, gera perda de tempo, tudo em prejuízo do empregador.
Enfim, não se trata aqui de privilegiar o direito de propriedade ou o poder diretivo patronal em detrimento da intimidade do empregado, esta uma das prerrogativas básicas e indeléveis do sistema democrático; mas sim de se evitar a banalização e o mau uso de uma importante ferramenta de trabalho fornecida pelo empregador.
Caso se reconheça a intangibilidade absoluta do e-mail destinado às atividades profissionais, estar-se-ia, em verdade, sob o pretexto de garantia do direito à intimidade, permitindo o abuso do mesmo direito, autorizando ainda grave desvio de conduta pelo empregado, tudo à revelia de qualquer possibilidade de controle ou punição.
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*Advogado do escritório Cerdeira e Associados.
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