Breves comentários acerca da Lei de PPP do município de São Paulo
Rafael Wallbach Schwind*
1. Introdução
2. Necessidade de edição de lei específica para as concessões patrocinadas municipais
Primeiramente, é necessário destacar que, ao mesmo tempo em que estabelece diretrizes gerais para as parcerias público-privadas do Município de São Paulo, a Lei Municipal ressalvou a necessidade de edição de outra lei que tratará especificamente das concessões patrocinadas "em que houver previsão de remuneração do parceiro privado mediante a cobrança de pedágio" (art. 1º, § 2º).
Assim, até que seja editada Lei Municipal que trate das concessões patrocinadas, essa modalidade de PPP não deve ser adotada pela administração direta ou indireta do Município de São Paulo.
3. Ausência de indicação de limite mínimo de valor do contrato de PPP
O primeiro ponto que chama a atenção na Lei Municipal é a ausência de indicação de um limite mínimo de valor do contrato de parceria público-privada.
Como se sabe, a Lei Federal n°. 11.079/2004 (clique aqui), no art. 2º, § 4º, inciso I, veda a celebração de contrato de PPP cujo valor seja inferior a R$20 milhões. Assim, surge a primeira questão: é possível a realização de PPP pelo Município de São Paulo cujo valor seja inferior a R$20 milhões?
Entendemos que se deve responder afirmativamente a essa questão. Quando a Lei Federal vedou a realização de PPP com valor inferior a R$20 milhões, questionou-se se tal dispositivo era realmente uma norma geral, que deveria ser observada pelos Estados e Municípios. Isso porque o valor de R$20 milhões impediria que a maior parte dos Municípios do País se utilizasse de parcerias público-privadas. Assim, tal limitação deveria se restringir às PPP firmadas pela União e entes federais.
Algumas leis posteriores inclusive estabeleceram valores mínimos inferiores ao da Lei Federal. É o caso, por exemplo, da Lei de PPP do Município de Curitiba, que estabeleceu o valor mínimo de R$2 milhões para suas parcerias público-privadas (um décimo do valor previsto na Lei Federal, portanto).
A crítica que se fez à limitação instituída pela Lei Federal é de fato procedente. Estabelecer um valor mínimo tão elevado acaba por inviabilizar a realização de parcerias público-privadas pela maioria dos Municípios do País. Assim, é plenamente possível que cada Município institua valores menores em suas leis, ou deixem para fixar o valor em cada caso concreto – sem que haja uma limitação legal expressa.
De todo modo, a decisão pela realização de uma PPP deve se pautar por critérios técnicos. Na fase interna da licitação, é imprescindível justificar a modalidade de contratação eleita, bem como é obrigatório demonstrar a viabilidade da PPP, inclusive quanto a seu valor. Afinal esse tipo de contratação envolve custos para o parceiro privado (custos de transação) e também para o parceiro público (custos de agência), o que inviabiliza a realização de parcerias que apresentem um valor muito baixo.
Portanto, é possível que os Estados e Municípios instituam parcerias público-privadas com valores inferiores a R$20 milhões, mas é necessário verificar previamente se o modelo adotado é viável, inclusive diante dos custos que gera ao contratado e também ao contratante.
4. Possibilidade de vincular a duração da PPP a determinado retorno financeiro do contratado
A Lei Municipal prevê que os contratos de PPP terão no mínimo cinco e no máximo trinta e cinco anos de duração, incluindo eventual prorrogação (art. 4º, caput). A previsão é idêntica à da Lei Federal.
Entretanto, há uma inovação não prevista na normativa federal. Trata-se do inciso III, alínea b, do art. 4º, que estabelece a possibilidade de instituição de cláusulas que prevejam "a possibilidade de término do contrato não só pelo tempo decorrido ou pelo prazo estabelecido, mas também pelo montante financeiro retornado ao contratado em função do investimento realizado".
Ou seja, é possível que um contrato municipal de PPP estabeleça a sua extinção para o momento em que se verificar determinado retorno financeiro ao parceiro privado.
A Lei Federal de PPP não contém previsão nesse sentido, mas nada impede que os Estados e Municípios estabeleçam essa forma de "contagem de prazo" de suas parcerias público-privadas. Trata-se de uma forma bastante plausível de delimitação temporal de uma PPP, uma vez que garante o retorno financeiro do parceiro privado e, ao mesmo tempo, possibilita que o parceiro público retome o investimento ou realize nova licitação para que outro contratado, sob novas condições, dê prosseguimento à atividade realizada. Tal formatação inclusive traz implicações na alocação de riscos do empreendimento.
A ausência de indicação de um prazo certo, porém, traz algumas especificidades que devem ser observadas quando se adotar essa forma prevista na Lei Municipal.
Em primeiro lugar, o contrato deve estabelecer com clareza e precisão qual o retorno financeiro que ensejará a extinção da avença. Qualquer previsão que suscite dúvidas certamente gerará conflitos posteriores, os quais devem ser evitados.
Em segundo lugar, o parceiro público deverá ter meios de verificar o retorno financeiro real do parceiro privado, a fim de constatar o momento em que se atinja o montante que conduz à extinção do contrato. Os meios de verificação deverão ser, ao mesmo tempo, eficazes e simples, de modo a se promover um controle efetivo e se reduzirem os custos de agência. Além disso, não se pode olvidar o problema da assimetria de informações que existirá em situações como essa.
Em terceiro lugar, o parceiro público deverá estar preparado para assumir a execução do contrato quando for o momento de sua extinção. Como não se pode estabelecer de antemão qual é esse momento, o parceiro público deverá se planejar para assumir a prestação diretamente ou por meio de um terceiro – por exemplo, tendo realizado previamente uma licitação.
Por fim, ainda que a duração do contrato de PPP seja incerta quanto ao número preciso de anos, a idéia é que se observem os limites instituídos no caput do art. 4º (<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="5 a">5 a 35 anos). Entretanto, é possível que o retorno financeiro esperado seja alcançado em menos de cinco anos ou que, ao cabo do prazo de 35 anos, ainda não tenha se verificado. Como resolver essas situações, em que claramente houve o mal dimensionamento da PPP na sua concepção?
Na realidade, ao longo da execução do contrato, é necessário que o parceiro público se antecipe a essas distorções e as corrija – sempre, é claro, observando os direitos do particular. De todo modo, se não houver a correção dessas distorções ao longo do contrato, será necessário encontrar soluções para os dois cenários.
Quando o retorno esperado é alcançado em menos de cinco anos, o contrato deverá ser extinto quando se atinge o montante esperado. Tal solução não trará prejuízo ao parceiro privado (que teve o retorno esperado em sua proposta) e, ao mesmo tempo, possibilitará que o parceiro público redimensione o empreendimento. Não parece cabível obrigar que a PPP seja estendida até cinco anos, especialmente se as condições delineadas são resultado de um dimensionamento equivocado. Tal solução seria contrária ao princípio da economicidade.
Já se o retorno esperado não foi alcançado dentro de trinta e cinco anos, entendemos que o parceiro privado deve sopesar as alternativas concretas que se apresentam, de modo a garantir o empreendimento e, ao mesmo tempo, assegurar os direitos do parceiro privado. Uma possibilidade seria a realização de pagamento ao parceiro privado a título de indenização. Nesse caso, pode-se cogitar do acionamento da garantia pelo parceiro privado – o que deveria inclusive ser objeto de tratamento pela Lei Municipal que tratar das concessões patrocinadas.
Em ambas as situações, o contrato deverá estabelecer as circunstâncias aplicáveis, de modo a se evitar discussões futuras que podem comprometer a continuidade da prestação.
De todo modo, seja qual for a situação, as circunstâncias em que se produziu o dimensionamento equivocado da PPP devem ser objeto de investigação pelos órgãos de controle competentes.
5. Limite de 25% do prazo na prorrogação da PPP
Ainda no tocante ao prazo da PPP, a Lei Municipal prevê a possibilidade de aditamento do contrato "por tempo não superior a 25% (vinte e cinco por cento) do prazo previsto no contrato, observado o prazo máximo de vigência estabelecido na legislação federal" (art. 3º, § 3º), sendo que "Outras alterações relativas ao prazo previsto no § 3º deste artigo dependerão de prévia autorização legislativa" (art. 3º, § 4º).
Tais limitações são uma novidade da Lei Municipal em comparação com a Lei Federal de PPP.
Ou seja, como regra geral, a prorrogação de uma PPP Municipal ficará restrita a 25% (vinte e cinco por cento) do prazo previsto contratualmente. Entretanto, é até possível que se adote uma prorrogação maior, desde que autorizada por Lei.
Trata-se de um importante meio de controle, para se evitar que a prorrogação do prazo seja uma forma de burla às condições originais estabelecidas na licitação.
No entanto, a prorrogação do prazo pode ser justificável em determinados casos, inclusive por tempo superior a 25% do prazo originalmente previsto. Nesse caso, eventual recusa de autorização legislativa deverá ser plenamente fundamentada diante das circunstâncias do caso concreto.
Não se pode esquecer que tais normas devem ser interpretadas em consonância com o caput do art. 4º, que estabelece que o prazo máximo de uma PPP é de trinta e cinco anos, "incluindo eventual prorrogação".
Por fim, a menção à legislação federal no § 3º do art. 3º é até mesmo desnecessária, já que a própria Lei Municipal estabelece exatamente os mesmos limites temporais previstos na Lei Federal (<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="5 a">5 a 35 anos).
6. Multa de 2% ao parceiro público para o caso de inadimplemento da obrigação pecuniária
O art. 8º da Lei Municipal estabelece outra regra nova em relação à normativa federal. O dispositivo prevê que "Sem prejuízo das sanções previstas na legislação pertinente, o contrato poderá prever, para a hipótese de inadimplemento da obrigação pecuniária a cargo do contratante, o acréscimo de multa de 2% (dois por cento) e juros segundo a taxa que estiver em vigor para a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Municipal".
Portanto, no caso de o parceiro público não cumprir com sua obrigação pecuniária, deverá pagar multa de 2% acrescida de juros ao parceiro privado. Trata-se de uma importante norma, destinada a conferir maior seriedade aos compromissos assumidos pelo Poder Público.
Deve-se interpretar tal norma como uma diretriz geral aplicável às concessões administrativas e também às patrocinadas. Não há motivo para se restringir a aplicação do dispositivo em questão.
Além disso, o dispositivo é claro ao estabelecer que essa multa será aplicável desde que prevista <_st13a_personname w:st="on" productid="em contrato. Caso">em contrato. Caso não prevista, o parceiro privado terá à disposição os outros meios de garantia previstos para o caso.
7. Adequação de relações contratuais anteriores
A última observação que se faz nestas breves reflexões acerca da Lei Municipal de PPP diz respeito ao § 2º do art. 4º.
Esse dispositivo estabelece que as relações contratuais firmadas anteriormente à Lei Municipal "poderão ser modificadas para atendimento dos preceitos aqui estabelecidos, a critério do Poder Executivo Municipal".
Assim, uma relação contratual firmada sob outra modalidade poderá ser convertida em uma parceria público-privada – o que também é viável no âmbito federal. Essa conversão, entretanto, deverá atender aos requisitos da Lei (quanto a prazo, garantias, objeto do contrato, entre tantos outros) e ainda deverá observar os direitos do particular.
Em cada caso concreto precisará ser verificada a possibilidade de se fazer essa conversão, que, de todo modo, deverá ser objeto de plena fundamentação. Não há espaço para o uso meramente "eleitoreiro" da formatação de PPP.
8. Encerramento
Conforme se verifica, a Lei de PPP do Município de São Paulo contém algumas inovações, que se revelam compatíveis com as normas efetivamente gerais previstas na Lei Federal.
Algumas das inovações instituídas pela Lei Municipal inclusive poderiam ser utilizadas no âmbito federal, como a possibilidade de vincular a duração da PPP a determinado retorno financeiro do contratado e a multa devida pelo inadimplemento da obrigação pecuniária do parceiro público.
__________
_____________
_____________
*Advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados
_________________