A arbitragem na indústria do petróleo

A arbitragem na indústria do petróleo

José Alberto Bucheb*

A indústria do petróleo e do gás natural compõe-se de diversos segmentos: exploração, desenvolvimento, produção, refino, processamento, transporte, importação e exportação. O conjunto de atividades que abrange as três primeiras áreas é conhecido internacionalmente como upstream, ou simplesmente E&P. A par da notória rentabilidade, esse setor da indústria é caracterizado, ainda, pelos altos riscos envolvidos em suas operações, pelos elevados níveis de aporte de recursos financeiros necessários e pelo grande tempo de retorno dos investimentos realizados. Tais características fazem com que, diferentemente do que ocorre nos demais setores da economia, empresas concorrentes se associem, com freqüência, formando joint ventures, para conjugar esforços a fim de dividir os riscos, bem como de otimizar seus respectivos portfólios de investimentos e suas estratégias empresariais de curto, médio e longo prazos. Esses empreendimentos comuns têm duração bastante variável, desde campanhas exploratórias de curta duração, que se estendem por um ou dois anos, até a ordem de trinta anos ou mais, nos casos de campos de petróleo com expressivos volumes recuperáveis. Como se verá a seguir, essas joint ventures são formalizadas por meio de uma série de acordos em uso corrente na indústria internacional. Nesse cenário, o instituto da arbitragem tem sido eleito, na quase totalidade dos casos, como o mecanismo de solução de litígios eventualmente surgidos em razão da execução desses acordos.

No Brasil, em linha com a prática internacional, a licitação para a outorga dos contratos de concessão para as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural é regulada por meio dos arts. 36 a 42 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997 (Lei do Petróleo). De acordo com essas normas, as empresas podem concorrer isoladamente ou em grupo. Aquelas que se organizam em grupo para participar de uma licitação, normalmente, formalizam entre si, a priori, as regras dessa participação por meio da celebração dos contratos denominados Joint Bidding and Study Agreements (JBSA) ou, alternativamente, Joint Bidding Agreements (JBA).

Ao grupo de empresas vencedor da licitação são outorgados os direitos de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural do bloco em questão, condicionado à formalização, por este grupo de empresas, de um consórcio, na forma do disposto nos arts. 278 e 279 da Lei nº 6.404/76¹. A seguir, via de regra, essas empresas assinam um acordo de operações conjuntas, conhecido na indústria do petróleo como Joint Operating Agreement, ou, simplesmente, JOA. O JOA é o instrumento particular por meio do qual duas ou mais empresas petrolíferas, que celebraram um contrato de concessão para a exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural com a Agência Nacional do Petróleo (ANP), regulam seus respectivos direitos e obrigações, aspectos técnicos, operacionais e contábeis, a fim de unificar seus conhecimentos e esforços para o cumprimento das obrigações assumidas no Contrato de Concessão².

Na vigência do Contrato de Concessão, os concessionários podem celebrar com terceiros, acordos de cessão de direitos de exploração e produção. Esses acordos são conhecidos internacionalmente como Farmin/Farmout Agreements ou Participation Agreements e contêm os termos e as condições mediante as quais o concessionário cederá parte ou a totalidade de seus direitos, correspondentes a um determinado percentual de sua participação no bloco de exploração ou de produção de petróleo. Nessas situações, tipicamente, o cessionário adere ao JOA celebrado pelas partes que constituíram originalmente a joint venture. Outra modalidade de negócios praticada com freqüência pelas empresas de petróleo consiste na troca de ativos, que podem incluir, dentre outros, os direitos de exploração e produção de petróleo de determinadas áreas. Essas transações são formalizadas por meio dos chamados Swap Agreements.

Outros acordos comumente celebrados pelas empresas reunidas em joint ventures para a exploração e produção de petróleo são os Lifting ou Offtake Agreements e os Gas Balance Agreements, que regem a retirada ordenada da produção das jazidas de petróleo e gás natural, respectivamente.

Em todos esses acordos, como já mencionado, a arbitragem constitui a alternativa que mais conforto traz às partes contratantes, sobretudo ao investidor estrangeiro, fruto de um histórico reconhecidamente bem sucedido da prática desse método de solução de controvérsias entre pessoas jurídicas de direito privado, ao longo de várias décadas, em diversos países.

A cláusula compromissória adotada, na atualidade, em grande parte dos contratos privados da indústria do petróleo tem como referência o modelo elaborado pela AIPN (Association of Internacional Petroleum Negotiators), em colaboração com a ACCA (American Corporate Counsel Association). A AIPN é uma entidade profissional, sem fins lucrativos, sediada nos Estados Unidos, que congrega negociadores e advogados do mundo inteiro, dedicados à negociação dos contratos utilizados na indústria, nos quais se incluem aqueles que formalizam as joint ventures para a exploração e produção de petróleo e gás natural, acima mencionados.

Dentre os diversos trabalhos produzidos por essa entidade, destaca-se o Model Form International Operating Agreement³, que tem sido bastante utilizado pelas empresas de petróleo como modelo inicial para a negociação dos contratos de operações conjuntas. Essa minuta contempla em seu art. XVIII a escolha pelas partes da Lei Aplicável bem como do Mecanismo de Resolução de Disputas.

O modelo mais recente, divulgado em 2002, trouxe algumas inovações na cláusula compromissória, como as listadas a seguir: adoção de outros métodos alternativos de resolução de disputas, anteriormente à arbitragem, como a negociação em boa-fé (senior executive negotiations) e a mediação, regras para arbitragens multipartes, consolidação de arbitragens conexas, concessão de medidas cautelares e confidencialidade do procedimento arbitral⁴.

Por outro lado, a clássica polêmica acerca da arbitragem envolvendo pessoas jurídicas de direito público e o tema da arbitragem na hipótese de individualização da produção, como previsto nos arts. 43, X e 27, respectivamente, da Lei do Petróleo, enfrentam dificuldades de ordem constitucional, merecendo por essa razão uma análise mais aprofundada⁵.
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¹ Nos termos dos Editais de Licitação para a Contratação de Atividades de Exploração, Desenvolvimento e Produção de Petróleo e Gás Natural, o grupo de empresas vencedoras poderá, ainda, delegar a assinatura do Contrato de Concessão para uma outra empresa, na qual as participações proporcionais das empresas do grupo vencedor deverão ser idênticas às participações definidas no envelope padrão de apresentação de ofertas. Dessa forma, é facultado ao grupo de empresas vencedoras a constituição de um consórcio (joint venture contratual) ou de uma empresa (joint venture societária) para a execução das atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. A primeira alternativa tem sido adotada com mais freqüência pelas empresas.

² Mello, Marcelo Oliveira e Andrade, Carlos Cesar Borromeu. A Arbitragem nos Contratos Comerciais e Petrolíferos Internacionais in A Arbitragem na Era da Globalização. Garcez, José Maria Rossani (Coord.), Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 160.

³ Derman, Andrew B. International Oil and Gas Joint Ventures: A Discussion with Associated Form Agreements, Section of Natural Resources, Energy, and Environmental Law, American Bar Association and The National Energy, Law & Policy Institute, University of Tulsa, 1992. Derman, Andrew B. Model Form International Agreement – An analysis and Interpretation of the 1995 Form, Section of Natural Resources, Energy, and Environmental Law, American Bar Association, Monograph Series, Number 23, 1997.

⁴ Weems, Philip and Bolton, Michael. Highlights of Key Revisions – 2002 AIPN Model Form International Operating Agreement, 2002, p. 23-26 (disponível em https://www.kslaw.com/library/pdf/2002_JOA.pdf).

⁵ Bucheb, José Alberto. A Arbitragem Internacional nos Contratos da Indústria do Petróleo, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2002.
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* Mestre em Direito Internacional e Integração Econômica – UERJ/FDIR e Doutorando em Legislação do Petróleo – UERJ/FGEL

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