Atos de Concentração

A comprovação correta das eficiências originadas em Atos de Concentração podem ser fundamentais na aprovação da operação pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)

Bruno Boris*

O aspecto das eficiências indicadas em qualquer ato de concentração, apesar de muitos consultores entenderem que o conceito eficiência é um fator de relevância relativa, trata-se de importante característica nos atos de concentração, a fim de permitir ou ao menos fortalecer a fundamentação das empresas que visam a possibilidade de que o ato seja aprovado pelo órgão competente (CADE), em face dos benefícios decorrentes da operação.

A eficiência pode decorrer de diversos fatores, como o aperfeiçoamento da técnica de produção e economias decorrentes que necessariamente devem ser transmitidas aos consumidores. Entretanto, a questão de comprovação de que tais benefícios serão repassados aos consumidores é dificílima, devendo ser profundamente elaborada antes de qualquer apresentação ao órgão antitruste, tanto no Brasil, como no exterior.

A tese da eficiência como meio defesa a determinar a realização de atos de concentração em casos restritos poderá ser aceita, mas, conforme salientado, sem uma análise aprofundada e até um prognóstico que demonstre de forma gradativa os benefícios gerados ao mercado e, especialmente ao consumidor, tornam qualquer alegação em face da eficiência da operação, vazia.

Não restam dúvidas de que a análise das eficiências geradas ao mercado em face da aprovação do ato de concentração é extremamente complexa, pois a própria garantia de que tais benefícios serão repassados adiante na cadeia produtiva é temerosa, mas sendo um dos fatores analisados pelo CADE, o estudo das eficiências deve ser cuidadosamente elaborado em casos de elevada concentração, pois será uma das poucas, senão a única possibilidade de aprovação da operação pelos órgãos anticoncorrenciais.

A própria legislação brasileira prevê em seu § 1º, do art. 20 da Lei 8.884, de 1994 a eficiência como exceção à concentração de mercado, em face do desenvolvimento do agente econômico. Outra exceção está prevista no artigo 54 da mencionada lei, para que sejam aprovados atos de concentração que virtualmente possam causar dano à concorrência.

Não obstante tal fato, a simples alegação de aumento de eficiência não será suficiente para que seja aprovado um ato de concentração, pois algumas eficiências podem ser rejeitadas por não estarem de forma específica ligadas à operação ou podendo ser obtidas por outros meios que não ofendam à livre concorrência, sem a necessidade da realização do ato de concentração.

Os órgãos antitruste atuam na linha de que a eficiência apenas poderá ser realmente um fator diferencial quando o ato de concentração não se apresente extremamente prejudicial ao mercado.

Assim, qualquer argumento que assevere o aumento da eficiência em decorrência da operação deve ser não apenas fundamentado, mas provado pelos interessados em celebrar o ato de concentração. Ainda mais, a fim de demonstrar o real benefício ao mercado, caberia ao interessado indicar ao órgão administrativo os benefícios e os prazos para sua real efetivação, sob pena de desfazimento do negócio, obrigando o próprio agente a tornar efetiva a eficiência alegada.

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* Advogado do escritório Azevedo Sette Advogados

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