Encargos Energéticos

Encargos energéticos

Patrícia Luciane de Carvalho*

Inicialmente tem-se a Medida Provisória n.º 2.147 (clique aqui), de 15 de maio de 2001¹, que criou e instalou a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica – GCE - com o objetivo de propor e implementar medidas de natureza emergencial para compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica, de forma a evitar interrupções no seu suprimento.

Após, surge a Medida Provisória n.º 2.148 (clique aqui), de 22 de maio de 2001, que convalidou os atos praticados com base na MP 2.147 e aproveitou para revogá-la. Tratou-se, portanto, de reedição com alterações. Estas alterações não foram substanciais, tratando, simplesmente, de procedimentos administrativos da crise energética.

Na seqüência, nasce a Medida Provisória n.º 2.152 (clique aqui), de 1º de junho de <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="2001, a">2001, a qual foi reeditada por duas vezes. E, assim como a anterior, convalida os atos praticados com base na MP 2.148, aproveita para revogá-la e provoca alterações na esfera administrativa.

Posteriormente, tem-se a Medida Provisória n.º 2.198-5 (clique aqui), de 24 de agosto de <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="2001, a">2001, a qual também foi reeditada por várias vezes, tendo revogado as edições anteriores e convalidado os atos dessas, promovendo alterações de cunho administrativo.

As publicações dessas MP's foram acompanhadas por inúmeros debates jornalísticos e jurídicos sobre a viabilidade, conveniência e possibilidade de implantação do sistema por elas criadas. O Governo, rapidamente, tratou de se reunir com os representantes dos Poderes, a fim de explicar e demonstrar a urgente necessidade, evitando, desta forma, a implantação de medida mais radical, que seria a interrupção no fornecimento de energia elétrica.

Foram propostas inúmeras ações e travados embates judiciais a respeito do racionamento, todos bem fundamentados no tocante à inconstitucionalidade/ilegalidade das medidas impostas (ofensa a princípios, tais como o da dignidade humana, da continuidade do serviço público, do devido processo legal, da eficiência, da isonomia, da razoabilidade, do desvio de finalidade, além do caráter confiscatório das medidas). Todavia, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n.º 9, do Distrito Federal, o Supremo Tribunal Federal considerou constitucional a Medida Provisória n.º 2.152-2/01, que instituiu as medidas de racionamento².

Observe-se que esta medida provisória tratou de matéria diferente da legislação que diz respeito ao assunto em tela, ou seja, especificamente estipulou o Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica, incluindo as metas limitadoras de consumo e as sanções em caso de desrespeito, como o corte de fornecimento. Portanto, o mérito da decisão do STF não coincide com a discussão que ora se propõe.

Posteriormente, a Lei n.º 10.438 (clique aqui), de 29 de abril de 2002, que é conversão da Medida Provisória nº 14 (clique aqui), de 21 de dezembro de 2001, dispôs sobre a expansão de oferta de energia emergencial, estabeleceu a criação de adicionais tarifários, a cargo dos consumidores atendidos pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, para custeio das despesas relativas à aquisição de energia elétrica e à contratação de capacidade de geração ou potência, conforme artigo 1º:

Art. 1º - Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica e à contratação de capacidade de geração ou potência pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.

No artigo 2º, a norma referida autoriza a edição de Resolução, pela Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica – GCE ou pela ANEEL, dispondo sobre a forma de repasse de parcela das despesas com a compra de energia no âmbito do Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE:

Parcela das despesas com a compra de energia no âmbito do MAE, realizadas até dezembro de 2002, decorrentes da redução da geração de energia elétrica nas usinas participantes do mecanismo de realocação de energia e consideradas nos denominados contratos iniciais e equivalentes serão repassadas aos consumidores atendidos pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, na forma estabelecida por resolução da GCE ou, extinta esta, da ANEEL.

Pois bem, em 07 de fevereiro de <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="2002, a">2002, a ANEEL editou a Resolução nº 71³ (mencionada no artigo 2º, da Lei n.º 10.438), definindo os seguintes encargos tarifários:

a) encargo de capacidade emergencial – para rateio dos custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, incorridos pela CBEE na contratação de capacidade de geração ou potência (artigos 1º e 2º): destina-se a ratear os custos com a contratação de capacidade de geração e potência, sendo que o valor de tal encargo será estabelecido pela ANEEL - R$0,0049/KWh, excluindo da tarifação extra somente os consumidores de baixa renda;

Art. 1º - Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, incorridos pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE na contratação de capacidade de geração ou de potência serão rateados entre os consumidores finais de energia elétrica atendidos pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, de forma proporcional ao consumo individual verificado.

Art. 2º - O rateio de que trata o art. 1º será feito mediante encargo tarifário definido e processado na forma deste artigo e denominado de "encargo de capacidade emergencial".

De acordo com os § 1º, 2º, 3º e 4º, do artigo 2º⁴ , da Resolução 71, depreende-se que o encargo de capacidade emergencial será revisado trimestralmente a partir do mês de março deste ano e incidirá sobre a fatura de energia elétrica consumida individualmente.

b) encargo de aquisição de energia elétrica emergencial – para rateio dos custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, incorridos pela CBEE na aquisição de energia elétrica contratada (artigos 3º e 4º): ressalvados os consumidores de baixa renda e aqueles denominados consumidores de classe residencial B1 e rural B2, que possuam um consumo mensal menor do que 350 KW/h, será rateado pelos consumidores de energia elétrica, conforme valor estipulado mês a mês pela ANEEL e terá por finalidade custear a aquisição de energia elétrica contratada;

Art. 3º - Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, incorridos pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE na aquisição de energia elétrica contratada serão rateados entre os consumidores finais de energia elétrica atendidos pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, de forma proporcional ao consumo individual verificado.

Art. 4º - O rateio de que trata o art. 3º será feito mediante encargo tarifário definido e processado na forma deste artigo e denominado de "encargo de aquisição de energia elétrica emergencial".

Os § 1º e 3º⁵ deste último artigo determinam que o encargo deve ser previsto mensalmente, tendo por base o custo e o consumo projetado de energia elétrica e ser revisado a cada mês pela ANEEL.

Cumpre observar que a data final para o recolhimento dos dois encargos apresentados (encargo de capacidade emergencial e encargo de aquisição de energia elétrica emergencial) será o dia 30 de junho de 2006, conforme artigo 5º⁶ , da Resolução 71. O repasse dos valores recolhidos deverá ser feito, pelas concessionárias de distribuição, em até 3 (três) dias úteis, à CBEE (artigo 6º).

Para que o valor repassado ao consumidor de energia elétrica não seja muito elevado, o parágrafo único do artigo 5º estabelece que os resultados financeiros da CBEE serão deduzidos dos custos da empresa, pois estes integram o cálculo do encargo de capacidade emergencial e de aquisição de energia elétrica emergencial⁷.

c) encargo de energia livre adquirida no MAE – para rateio da parcela prevista no artigo 2º da MP nº 14/01, de despesa com a compra de energia elétrica no âmbito do MAE realizadas pelas distribuidoras e decorrentes da redução da geração de energia elétrica nas usinas participantes do Mecanismo de Realocação de Energia – MRE, denominada de energia livre (artigos 7º e 8º): será fixado pela diferença positiva entre o preço do MAE e o valor de R$ 0,04926/ KWh, vigorando entre o término do Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica, em cada submercado.

Art. 7º - O custo relativo à parcela prevista no caput do art. 2º da Lei n.º 10.438, de 26 de abril de 2002, de despesa com a compra de energia elétrica no âmbito do MAE realizada pelas distribuidoras e decorrente da redução da geração de energia elétrica nas usinas participantes do mecanismo de Realocação de Energia – MRE, denominada de energia livre, será rateado pelos consumidores finais de energia elétrica atendidos pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, de forma proporcional ao consumo individual verificado.

Art. 8º - O rateio de que trata o art. 7º será feito mediante encargo tarifário definido e processado na forma deste artigo e denominado "encargo de energia livre adquirida no MAE".

O encargo tarifário de energia livre adquirida no MAE é calculado com base no montante da energia adquirida a título de energia livre e valorado pela diferença positiva entre o preço do MAE e o valor de R$0,004926/kWh. O valor será determinado mensalmente pela ANEEL tendo por base o consumo de energia do consumidor e será discriminado na fatura de energia elétrica. Os valores recolhidos devem ser repassados pelas concessionárias ao mecanismo de liquidação da MAE.

O desenvolvimento histórico legislativo corresponde, então, ao surgimento, em um primeiro momento, de quatro Medidas Provisórias - n.º 2.147, 2.148, 2.152-2 e 2198-5 - sendo que a última prevaleceu sobre as demais, em virtude de revogações. Essas MP’s buscaram resolver momentaneamente o problema emergencial da crise energética, criando, para tal, órgãos administrativos responsáveis pelo gerenciamento do problema. Em um segundo momento, vieram, não só para tratar do assunto de forma temporária/emergencial, mas sim, de forma preventiva, a MP n.º 14 e a Resolução n.º 71, as quais são responsáveis pela criação dos encargos tarifários.

A MP n.º 14 foi transformada em lei (29 de abril de 2002, n.º 10.438)⁸ e teve seus atos convalidados.

Perceba-se que esses encargos tarifários estão sendo cobrados desde o mês de março, dos consumidores de energia elétrica (pessoa física ou jurídica), com exceção dos residenciais de baixa renda, através da fatura de energia elétrica.

Observe-se que a legislação pertinente trata dos três novos encargos como sendo tarifas. Ora, para a caracterização de tarifa, em suma, é necessária a presença de dois requisitos⁹:

a) relação não compulsória – ao beneficiário do serviço é facultada a utilização dos serviços disponibilizados. No caso da energia elétrica, nada impede a utilização de geradores próprios, sendo, portanto, contratual a relação com as concessionárias;

b) preço como contraprestação - o preço público é a remuneração pela utilização do serviço ou aquisição do bem pelo interessado.

Neste contexto, os adicionais tarifários previstos na Lei n.º 10.438/02 e regulamentados pela Resolução nº 71/02 da ANEEL, não podem ser considerados tarifas, em razão de não preencherem as características referidas, pois, na realidade, a relação imposta é, automaticamente, compulsória¹⁰ e a remuneração existente não corresponde a utilização de serviço oferecido.

Ora, a própria legislação pertinente aponta a compulsoriedade existente no estabelecimento da política energética, vejam-se os artigos 5º e 6º da Medida Provisória n.º 2198-5/2001 (clique aqui):

Artigo 5º - O Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica tem por objetivo compatibilizar a demanda de energia com a oferta, de forma a evitar interrupções intempestivas ou imprevistas do suprimento de energia.

§ 1º Para execução do Programa a que se refere o caput , competirá à GCE inclusive:

I - estabelecer plano de contingenciamento de carga, definindo os elementos e as medidas necessárias para redução compulsória da demanda de energia elétrica;

Artigo 6º - O Programa Estratégico Emergencial de Energia Elétrica tem por objetivo aumentar a oferta de energia elétrica para garantir o pleno atendimento da demanda, com reduzidos riscos de contingenciamento da carga, evitando prejuízos à população, restrições ao crescimento econômico e seus impactos indesejáveis no emprego e na renda, e compreenderá ações de médio e longo prazos que deverão:
(...)

VII - instituir programas compulsórios de racionalização do uso de energia.
(Grifou-se)

Hely Lopes Meirelles¹¹ é enfático em buscar determinar que quando se fala em tarifa a vontade da parte deve prevalecer, sendo, portanto, uma relação não compulsória:

O reajustamento contratual de preços e de tarifas é a medida convencionada entre as partes contratantes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários no período de execução do contrato administrativo, venha a romper-se o equilíbrio financeiro ajustado entre as partes.

A Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE é uma empresa pública, vinculada ao Ministério das Minas e Energias, criada pelo Decreto nº 3.900 (clique aqui), de 29 de agosto de 2001¹², em decorrência da autorização prevista na Medida Provisória nº 2.209 (clique aqui), também de 29 de agosto de 2001¹³. Seus objetivos foram estabelecidos no § 1º do artigo 1º desta medida provisória:

A CBEE terá sede e foro no Município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, e terá por objetivo a aquisição, o arrendamento e a alienação de bens e direitos, a celebração de contratos e a prática de atos destinados:

I - à viabilização do aumento da capacidade de geração e da oferta de energia elétrica de qualquer fonte em curto prazo; e

II - à superação da crise de energia elétrica e ao reequilíbrio de oferta e demanda de energia elétrica.

Os encargos em questão nada mais representam do que o repasse ao consumidor dos custos da CBEE para atingir seus objetivos. Veja-se o disposto no artigo 6º da Resolução da ANEEL nº 71/02:

Art. 6º - Os valores arrecadados pelas concessionárias de distribuição de energia elétrica a título de encargo de capacidade emergencial e de encargo de aquisição de energia elétrica emergencial deverão ser repassados à CBEE, em até 3 dias úteis.

Desta forma, os adicionais tarifários cobrados dos consumidores de energia elétrica não podem ser considerados como contraprestação, pagamento pelos serviços prestados pela concessionária de energia, pelo fato de que são destinados à CBEE para aumentar a capacidade de geração e oferta de energia elétrica em razão da omissão do Poder Público. Tem uma destinação específica à terceiro, não integrante da relação jurídica estabelecida entre concessionária e consumidor.

O mesmo fundamento aplica-se ao encargo de energia livre adquirida no MAE, cujos valores arrecadados, conforme estabelece o artigo 10 da Resolução da ANEEL nº 71/02, deverão ser repassados para o mecanismo de liquidação do MAE:

Art. 10 - Os valores arrecadados pelas concessionárias de distribuição de energia elétrica a título de encargo de energia livre adquirida do MAE deverão ser repassados para o mecanismo de liquidação do MAE.

Nesta linha, em julgamento a respeito de sobretarifa sobre serviços de telecomunicações, em caso similar ao ora tratado, decidiu o Supremo Tribunal Federal:

FUNDO NACIONAL DE TELECOMUNICACÕES. SOBRETARIFA SOBRE SERVICOS DE TELECOMUNICACOES. INCONSTITUCIONALIDADE DESSA SOBRETARIFA. SE É DA ESSÊNCIA DA TARIFA - COMO PREÇO PÚBLICO QUE É - TER COMO DESTINATÁRIO O PRESTADOR DO SERVICO, QUE DELA SE TORNA PROPRIETÁRIO PARA OS FINS AOS QUAIS ELA VISA, QUER ISSO DIZER QUE A SOBRETARIFA, PARA SER UM ADICIONAL DA TARIFA (E, PORTANTO, TAMBEM PREÇO PÚBLICO), HÁ DE TER O MESMO DESTINATÁRIO - O PRESTADOR DO SERVIÇO -, AINDA QUE TENHA POR FIM REFORÇAR APENAS UMA DAS PARCELAS (COMO É O CASO DA RELATIVA AO MELHORAMENTE E A EXPANSÃO DO SERVICO) QUE SE LEVAM <_st13a_personname w:st="on" productid="EM CONTA NA FIXAÇÃO">EM CONTA NA FIXAÇÃO DE SEU VALOR.

NÃO É O QUE OCORRE COM A SOBRETARIFA EM CAUSA, QUE DESDE SUA ORIGEM NAO TEM A NATUREZA DE PREÇO PÚBLICO, POR LHE FALTAREM OS REQUISITOS ESSENCIAIS DESTE: QUE O DESTINATÁRIO SEJA O PRESTADOR DOS SERVICOS E QUE - SE TIVER DESTINAÇÃO ESPECÍFICA COM RELAÇÃO AOS COMPONENTES QUE INTEGRAM A TARIFA, COMO SUCEDE COM O RELATIVO AOS MELHORAMENTOS E EXPANSÃO DO SERVIÇO - SE DESTINE AOS SERVIÇOS DA PRÓPRIA CONCESSIONÁRIA, E NÃO AOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES DO PAÍS, PRESTADOR POR OUTRAS CONCESSIONÁRIAS QUE NÃO AQUELA A QUE ESTA LIGADO O USUARIO.

POR SER O DESTINATÁRIO OUTREM QUE NÃO A CONCESSIONÁRIA PRESTADORA DO SERVIÇO, E POR TER ESSA SOBRETARIFA DESTINAÇÃO GENÉRICA COMO INTEGRANTE DE UM FUNDO PÚBLICO CUJOS RECURSOS SE DESTINAVAM AOS SERVICOS DE COMUNICAÇÕES DO PAÍS EM GERAL, DESDE SUA ORIGEM SE APRESENTAVA ELA COMO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, COMO SE EVIDENCIOU PAULATINAMENTE COM OS DESTINATÁRIOS E COM AS DESTINAÇÕES DIVERSAS QUE AS LEIS POSTERIORES LHE VIERAM DAR ATÉ QUE, POSTO DE LADO O ARTIFICIO DA NOMENCLATURA QUE SE LHE DEU, FOI INSTITUIDO O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES PELA MESMA LEI EXTINGUIU ESSA PSEUDO-SOBRETARIFA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.

(RE Nº 117315/RS, MIN. MOREIRA ALVES, TRIBUNAL PLENO, MAIORIA, JULG. 19/04/1990, PUBL. 22-06-90)(Grifou-se)

Portanto, afastada a caracterização dos adicionais tarifários como preço público.

Uma outra discussão que poderia ser acrescentada é quanto a opinião de Geraldo Ataliba¹⁴, sobre a natureza de ingressos destinados aos cofres públicos:

Toda a vez que se depare o jurista com uma situação em que alguém esteja colocado na contingência de ter o comportamento específico de dar dinheiro ao estado (ou entidade dele delegada por lei), deverá inicialmente verificar se se trata de :

a) multa;

b) obrigação convencional;

c) indenização por dano;

d) tributo

Ora, só poderia ser multa se houvesse a descrição de um ato ilícito, diga-se de passagem, que consumir energia elétrica não caracteriza ilícito algum. Não pode ser, também, obrigação convencional, porque não existe o consenso entre as partes envolvidas, uma vez que os encargos foram impostos. Indenização não poderia ser, pois pressupõe dano. Quanto à discussão de ser um tributo veja-se o item seguinte.

Os encargos tarifários destinados à CBEE constituem-se em verdadeiros tributos que, nos termos do Código Tributário Nacional (clique aqui), é definido como:

Art. 3º - Toda prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilítico, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Não resta dúvida quanto à natureza tributária, uma vez que preenchem a todos os requisitos previstos no artigo 3º do Código Tributário Nacional (clique aqui). Com isso, vislumbra-se, inicialmente, que, no mínimo, não foi respeitado o princípio da legalidade tributária ao dar tratamento de preço público aos adicionais tarifários. Além do que, previu a Lei n.º 10.438/02 (clique aqui) a regulamentação da matéria pela ANEEL, não estabelecendo todos os elementos essenciais de um tributo.

O que qualitativamente caracteriza um tributo é a lei. É ela que, criando a obrigação tributária, condiciona o seu nascimento à concretização de um fato. No presente caso, o fato imponível é o consumo de energia elétrica.

Por outro lado, tal obrigação há que ser quantificada, ou seja, deve ter base imponível e alíquota própria. A base para a determinação desses dois elementos é a expressão econômica daquele comportamento erigido em tributo e é por via desses elementos que se dimensiona o tributo. Para o caso de que se trata, a base de cálculo é o valor de consumo da fatura de energia elétrica e a alíquota é fixa.

Em virtude da particularidade dos encargos tarifários possuírem alíquota fixa, cabe o esclarecimento de que existem tributos que previamente determinam o quanto é devido. Sobre o tema, assim leciona Aires Fernandino Barreto¹⁵:

É fator que deve ser aplicado sobre a base de cálculo para a obtenção do objeto da obrigação tributária. É um dos termos da multiplicação, cujo produto é o quantum debeatur.

No mesmo sentido Ricardo Lobo Torres¹⁶:

O aspecto quantitativo do fato gerador é o que, indicado na lei formal, permite o cálculo do ‘quantum debeatur’ ou a fixação do valor da prestação tributária. É complexo e em geral compreende a base de cálculo e o gravame ou alíquota, podendo aparecer também sob a forma de tributo fixo. (Grifou-se)

Para melhor compreensão, apresenta-se o critério pessoal, material, temporal e espacial existente nos novos tributos:

Ora, ao dar a denominação encargo tarifário, nada mais fez a ANEEL do que, inutilmente, tentar disfarçar a natureza tributária dos três novos encargos. Ao afirmar serem as novas exações encargos tarifários, quis a ANEEL caracterizá-las como um preço público, instituto que, indubitavelmente, não se aplica a elas.

Não pode haver compulsoriedade na tarifa ou preço público, pois a aquisição ou a fruição de qualquer bem ou serviço ofertado nos contratos tem que ser facultativa, mesmo que disponibilizado pelo Estado. O preço público é derivado de um contrato firmado com autonomia da vontade das partes contratantes.

Os encargos criados pela Resolução n.º 71/02 interferiram na relação concessionária/usuário. Os consumidores não anuíram ao pagamento dos encargos adicionais, que em nada se relacionam com a energia por eles adquiridas. Muito pelo contrário, estão sendo compelidos a adimplir com as novas obrigações.

Ressalte-se que um dos fatores que diferenciam o preço público do tributo é o caráter facultativo do primeiro e o caráter obrigatório do segundo, tendo o preço público a origem no contrato, enquanto que a obrigação de pagar o tributo nasce da lei.

Além disso, a existência de isenções – consumidores residenciais de baixa renda¹⁷ (que servem para realizar o princípio da capacidade contributiva, nos termos da Constituição Federal, artigo 145, § 1º - clique aqui) para determinadas classes de consumidores, já demonstra a natureza tributária dos novos encargos.

Desnaturar um tributo é transformá-lo numa obrigação estranha perante a Constituição. Estranha porque todo o tributo, para ser legalmente reconhecido, necessariamente deve estar previsto na Carta Maior e deve ser exigido conforme disposto nela. Tributo que tenha qualquer elemento diferente daqueles previstos não pode ser exigido, sob pena de se estar ferindo vários princípios, dentre eles, o princípio da legalidade, da segurança jurídica e o da tipicidade jurídica.

A classificação tributária aponta como espécies de tributos, o imposto, a taxa, as contribuições e o empréstimo compulsório. Propositalmente a espécie taxa será deixada por último nesta análise.

Começa-se o estudo genérico das espécies tributárias pelo imposto, sobre o qual o Código Tributário Nacional declara que:

Artigo 16 – Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.

A característica principal do imposto é que ele deve estar desvinculado de qualquer obrigação estatal direta, ou seja, no momento em que o contribuinte efetua o pagamento do imposto, não se sabe qual a contraprestação que lhe será dirigida. Por exemplo, ao se pagar o IPVA, não deve o contribuinte esperar que toda a arrecadação seja destinada à manutenção asfáltica. Em suma, o imposto não tem destinação certa.

Portanto, os valores arrecadados a título de encargos tarifários não se enquadram no conceito de imposto, pois possuem destinação certa, que é a CBEE, conforme já exposto.

Para fins de argumentação, se chegasse os encargos a serem considerados como impostos pelo Poder Judiciário, poderia, ainda, ser defendida a tese de que inconstitucional a cobrança de mais um imposto sobre as relações de energia elétrica, uma vez que são apenas admitidos o ICMS, o Imposto de Importação, o Imposto sobre a Exportação e o Imposto sobre vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, exceto óleo e diesel (Constituição Federal - clique aqui):

Artigo 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)

§ 3º - À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

As contribuições podem ser de melhoria, de intervenção no domínio econômico, de interesse de categorias profissionais ou econômicas e de seguridade social, cada qual com sua particularidade, contudo, de forma geral, a Constituição Federal estabelece que:

Artigo 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
(Grifou-se)

Artigo 149 - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
(Grifou-se)

O artigo 145 trata da contribuição de melhoria, enquanto que as demais são tratadas pelo artigo 149. Da leitura, percebe-se, que todas as contribuições devem, necessariamente, ter um fim específico e, automaticamente, o valor arrecadado deve ser destinado ao fim de cada espécie. Ressalte-se que para as contribuições a característica predominante é a finalidade e não a destinação. Isso para que as contribuições não sejam confundidas com as taxas, pois para estas o que as caracteriza é a destinação da arrecadação.

A finalidade das contribuições encontra-se explícita no próprio texto constitucional, por exemplo, para as de melhoria são as obras públicas; e, para as de intervenção no domínio econômico são os segmentos econômicos que tenham o interesse extrafiscal do Estado.

Por sua vez, o empréstimo compulsório, conforme a Constituição Federal, deve ser usado para situações diferenciadas (urgentes), além do que, a lei complementar que o instituir deve trazer a data para devolução dos valores arrecadados, uma vez que se trata de um empréstimo:

Artigo 148 - A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
(...)

II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b .

Todos os dispositivos legais da instituição dos encargos nada mencionam sobre devolução dos valores arrecadados, aliás, não podem ser devolvidos, pois foram instituídos para fazer frente às perdas das empresas quando da crise energética.

Por último, mas de importância maior, tem-se as taxas. A Constituição Federal estabelece que:

Art. <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="145. A">145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
(...)

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

A taxa tem como fato gerador uma atividade estatal específica e, ainda, atividade relacionada ao contribuinte (esta característica a diferencia do imposto). Outro elemento essencial é que está vinculada a serviço público ou ao exercício do poder de polícia (diferenciando-a da contribuição de melhoria). Ao final, existe uma contraprestação estatal pelo serviço prestado ou colocado a disposição do contribuinte.

Outra característica é o fato do serviço ser específico e divisível, pois só desta forma, é que poderá ser verificada a relação entre o serviço e o contribuinte, caso contrário, ocorreria um rateio (distribuição dos valores em partes iguais pelo número de contribuintes).

Ora, os valores arrecadados a título de encargos tarifários estão intimamente vinculados a um serviço do Poder Estatal ao contribuinte, o qual é consumidor de energia elétrica. E, mais, o serviço prestado é específico (ao titular da fatura de energia elétrica) e divisível (considerando-se o valor de consumo disposto na fatura).

O Código Tributário Nacional declara que os serviços são específicos quando possam ser destacados em unidades autônomas e divisíveis quando suscetíveis de utilização separadamente, por parte de cada beneficiário do serviço (artigo 79, I e II).

O serviço público prestado ao contribuinte corresponde a "toda atividade prestacional realizada pelo Estado, ou por quem fizer suas vezes, para satisfazer, de modo concreto e de forma direta, necessidades coletivas"¹⁸. Não pairam dúvidas sobre a essencialidade e necessidade do serviço de energia elétrica à coletividade.

Quanto à base de cálculo das taxas, ela não pode ser idêntica à base de cálculo dos impostos (artigo 154, § 2º, da Constituição Federal). Neste momento surge um grave problema: esse ditame constitucional foi respeitado quando da instituição dos encargos tarifários ?

A resposta é negativa, uma vez que a União já tributa a energia elétrica via ICMS e, ainda, admite a tributação através do Imposto de Importação e Exportação (artigo 155, § 3º, da Constituição Federal).

Por derradeiro, inconstitucional o estabelecimento destas taxas sobre a energia elétrica, por afronta a dispositivo constitucional.

O princípio da legalidade enseja algumas palavras para sua melhor compreensão. Inicialmente disposto no artigo 5º, I, da Constituição Federal, tem-se o princípio da legalidade no seu aspecto mais abrangente, ressaltando que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Ao transpor, o Constituinte, determinado princípio para a ordem tributária, assim o descreve:

Art. 150. omissis
I– exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Há que citar ainda, seguindo o mandamento constitucional, a recepção que faz o Código Tributário Nacional a este princípio fundamental (legalidade tributária) no seu artigo 97, vinculando, da mesma forma que a Constituição Federal, a extinção, instituição e majoração de tributos à lei:

Art. 97 – Somente a lei pode estabelecer:
I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;

Ocorre que, em relação ao assunto em tela, o estabelecimento dos supostos encargos tarifários teve sua competência transferida a uma Resolução, em absoluta desobediência às normas constitucionais e ao princípio da segurança jurídica.

Como pode o contribuinte conviver com a ordem tributária e econômica sem possuir um mínimo de previsibilidade? Simplesmente não pode, caso contrário até mesmo sua atividade profissional pode estar fadada ao fracasso, principalmente os micro e pequenos empresários. Para tanto é necessário contar com um mínimo de responsabilidade legislativa dos representantes do eleitorado.

Não há como se discutir quanto a ilegalidade do estabelecimento de novos tributos via resolução ou qualquer ato de autoridade administrativa, mesmo porque, o princípio da legalidade corresponde ao cerne do sistema tributário nacional. A cerca do tema, Celso Antônio Bandeira de Mello²⁰ ensina que:

Princípio – como já observamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

Portanto, os encargos tarifários impostos estão sujeitos ao princípio da legalidade, não podendo, em absoluto, admitir-se a sua instituição por Resolução.

Considerando-se o primeiro grau de jurisdição, as decisões têm sido 50% para a concessão do pedido de liminar e 50% para a sua denegação. Contudo, o segundo grau de jurisdição, ou seja, os Tribunais Regionais Federais, dentre eles o da 4ª Região (com sede <_st13a_personname w:st="on" productid="em Porto Alegre">em Porto Alegre), têm revogado as decisões, concessivas de liminar, que impedem a cobrança dos adicionais tarifários, pelas Centrais Elétricas.

O juiz da 3ª Vara Federal da Comarca de Blumenau, por exemplo, entendeu que o encargo não pode ser considerado taxa e nem preço público: "está sendo criado verdadeiro tributo inominado, que foge por inteiro aos limites legais da ação estatal, cujo objetivo é financiar as ações de uma pessoa jurídica de direito privado, a qual não prestará qualquer serviço diretamente aos consumidores".

Por sua vez, o presidente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cassou liminar concedida pela Justiça Federal do Ceará, sob o argumento de que o interesse público deve prevalecer. Considerou o pedido de liminar uma "afronta a ordem pública" porque a Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial ficaria impedida de receber da Companhia Energética o montante arrecadado a título de adicional tarifário específico, criado pela Medida Provisória 14. Além disso, considerou que não ficou provado o perigo do dano irreversível no repasse dos valores arrecadados pela Companhia Energética do Ceará.

O juiz federal da 8º Vara de Belo Horizonte-MG, considerou que a concessão da liminar colocaria em risco o direito do consumidor a um serviço adequado. "Caso insuficientes os recursos disponibilizados às concessionárias, inclusive para os necessários investimentos na expansão das fontes de geração e transmissão de energia, certamente ocorrerá risco na segurança, regularidade e atualidade na prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, em prejuízo aos direitos do consumidor. Portanto, a antecipação de tutela pretendida configuraria periculum in mora para os réus e mesmo para os próprios consumidores, cujos interesses a autora se propõe a defender".

O argumento contrário à concessão do direito de não se ter cobrado os adicionais, é a consideração de que a cobrança é uma medida emergencial necessária para se evitar no futuro a falta de energia elétrica, tendo em vista a escassez de energia no mercado. Ou seja, o suposto interesse estatal, prevalece sobre as diretrizes constitucionais, na interpretação desses magistrados.

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¹Cria e instala a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica, do Conselho de Governo, estabelece diretrizes para programas de enfrentamento da crise de energia elétrica e dá outras providências.

²Trata-se de decisão definitiva emitida pelo Pleno do STF, que pode ser considerada uma tendência da Corte Máxima para os casos futuros.

³Estabelece critérios e procedimentos para a definição de encargos tarifários relativos à aquisição de energia elétrica e à contratação de capacidade de geração ou potência pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial – CBEE e dá outras providências.

⁴§ 1º - O encargo tarifário previsto no caput será estabelecido pela ANEEL, em R$/kWh, com base no custo associado à contratação de capacidade de geração ou potência previsto pela CBEE para o ano e consumo realizado de energia elétrica, no ano anterior, pelo consumidor final atendido pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, excetuada a classe residencial classificada como de baixa renda. § 2º - O valor correspondente ao encargo tarifário a ser despendido em função do consumo individual verificado, referente ao rateio de que trata o caput do art. 1º deverá ser individualizado e identificado na fatura de energia elétrica do consumidor, sob o título de "encargo de capacidade emergencial". § 3 o – O encargo tarifário a ser cobrado do consumidor, a título de "encargo de capacidade emergencial", para o ano de <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="2002, a">2002, a vigorar a partir do mês de março, será de R$0,0049/kWh. § 4º - O valor do encargo tarifário referido no § 3º será revisado e publicado pela ANEEL ao final de cada trimestre.

⁵§ 1º - O encargo tarifário previsto no caput será estabelecido, para cada mês, pela ANEEL, em R$/kWh, com base no custo projetado de aquisição de energia elétrica emergencial para aquele mês e no consumo projetado de energia elétrica, no mesmo período, para o consumidor final atendido pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, excluídos os consumidores referidos no parágrafo único do art. 3º. § 3º - O valor do encargo tarifário referido no § 1º será revisado e publicado pela ANEEL, ao final de cada mês, para vigorar no mês seguinte.

⁶Artigo 5º- Os encargos tarifários de que tratam os artigos 2º e 4º vigorarão até 30 de junho de 2006, data estabelecida na Medida Provisória n.º 2.209, de 29 de agosto de 2001, para o encerramento das atividades da CBEE.

⁷Artigo 1º, § 3º, da Lei n.º 10.438/2002 – Os resultados financeiros obtidos pela CBEE serão destinados à redução dos custos a serem rateados entre os consumidores.

⁸Dispõe sobre a expansão da oferta de energia elétrica emergencial, recomposição tarifária extraordinária, cria o Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (Proinfa), a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), dispõe sobre a universalização do serviço público de energia elétrica, dá nova redação às Leis n° 9.427, de 26 de dezembro de 1996, n° 9.648, de 27 de maio de 1998, n° 3.890-A, de 25 de abril de 1961, n° 5.655, de 20 de maio de 1971, n° 5.899, de 5 de julho de 1973, n° 9.991, de 24 de julho de 2000, e dá outras providências.

⁹FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 3ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1998, pág. 153.

¹⁰Media Provisória n.º 2198-5/2001: Artigo 2º - À GCE compete: (...) VII - estabelecer medidas compulsórias de redução do consumo e de suspensão ou interrupção do fornecimento de energia elétrica; (Grifou-se)

¹¹MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24º edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, pág. 198.

¹²Cria a Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE e dá outras providências.

¹³Autoriza a União a criar a comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE.

¹⁴ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, pág. 148.

¹⁵BARRETO, Aires Fernandino. Considerações em torno da alíquota na subespécie de tributo vinculado. Arquivo do Ministério da Justiça, Brasília, 1980, pág. 177.

¹⁶TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 7ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

¹⁷Cumpre lembrar que esta isenção é estabelecida por uma resolução.Resolução n.º 71/2002, art. 2º, § 1º: O encargo tarifário previsto no caput será estabelecido pela ANEEL, em R$/KWh, com base no custo associado à contratação de capacidade de geração ou potência previsto pela CBEE para o ano e no consumo realizado de energia elétrica, no ano anterior, pelo consumidor final atendido pelo Sistema Elétrico Interligado Nacional, excetuada a classe residencial classificada como de baixa renda.

¹⁸MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 6ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1993, pág. 331.

¹⁹MELLO, Celso Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, pág.

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*Fundadora e presidente da Comissão da Propriedade Intelectual da OAB/PR.

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