O ato da rescisão unilateral do contrato administrativo e o devido processo legal
Colima expor a necessidade do contraditório e da ampla defesa nas rescisões unilaterais dos contratos administrativos, por determinação do princípio do devido processo legal. Coloca a importância do Contratado manifestar-se acerca da referida decisão, apesar da mesma ser unilateral, e de conseqüência, discricionária.
Nara Leticia Borsatto*
O ato administrativo, independente do fim que colima, é ato unilateral e vinculado, que precisa, para ter a devida eficácia, emanar de autoridade à quem a lei atribui competência para tanto, ter finalidade que atenda ao interesse público, possuir forma escrita para qual deve ser dada a devida publicidade, conter os motivos que levaram à sua criação e por fim, um objeto, o qual deve ser lícito e que constitui o efeito jurídico imediato que se pretende com o ato.
Diferentemente do conceito utilizado no Direito Civil, no Direito Administrativo, é o contrato conceituado como uma imposição unilateral de vontade, onde a administração, geralmente após um procedimento licitatório impõe as cláusulas por ela definidas e em caráter de imutabilidade, para que o contratante faça sua adesão.
Está o contrato administrativo, sujeito à incidência de cláusulas exorbitantes, às quais conferem à Administração Pública uma superioridade sobre o particular; à imposição de sanções, à fiscalização diária, dependendo do tipo do objeto do contrato; e por fim, à rescisão unilateral.
A rescisão unilateral vai ocorrer quando a administração pública por motivo de ilegalidade, inadimplemento contratual por parte do contratado ou, em razão de interesse público, decidir por fim ao contrato entabulado, antes que seu prazo de vigência tenha extrapolado; sendo que, em qualquer dos três casos, necessária se faz a devida justificação da conveniência e oportunidade, para que se atenda ao princípio da transparência dos atos administrativos e se possa aferir da legalidade do ato.
Como todo ato administrativo, a rescisão também deverá trazer em seu bojo os pressupostos de fato e de direito, bem como a relação lógica entre eles, que levou o ente público a praticar o ato em questão.
Por motivo de ilegalidade se dará a rescisão toda vez que se detectar que o contrato foi celebrado sem observância da legislação em vigor, inclusive da Lei de Licitações e Contratos, vez que muitas vezes o contrato é entabulado sem prévio procedimento licitatório. Os efeitos dessa rescisão operam-se ex tunc, preservando-se os terceiros de boa fé, posto não ter esta espécie de rescisão natureza punitiva.
Será extinto o contrato, por inadimplemento do contratante, toda vez que ocorrer descumprimento das cláusulas contratuais ou de letra de lei e esta preveja como penalidade a ser aplicada, a rescisão unilateral do contrato (art. 78, incisos I a XII e XVII da Lei de Licitações). O inadimplemento pode se dar com culpa (o contratado age com imprudência, negligência ou imperícia), sem culpa (fato decorre de caso fortuito ou de força maior) ou por dolo (vontade consciente e dirigida de praticar ou causar as condutas elencadas na lei como passíveis de rescisão contratual). No primeiro e no terceiro caso, a Administração irá assumir o contrato da maneira que se encontrar e tomará as demais providencias constantes do artigo 80 da Lei 8.666/93 (clique aqui).
Outro motivo que enseja a rescisão contratual unilateral é o interesse público, pautado na conveniência e na oportunidade, e mais, na transparência e notoriedade do fato que gerou a rescisão e fez com que o poder público, por fator alheio à sua vontade, perdesse o interesse na execução do contrato, não possui portanto natureza punitiva, mas o cunho de beneficiar a coletividade.
Qualquer que seja o motivo que leve a Administração Pública a rescindir unilateralmente o contrato, o ato exige que seja observado o artigo 5º, LV da CF (clique aqui), que impõe que seja assegurado nos processos e atos administrativos o contraditório e a ampla defesa (forma do ato de rescisão em sentido amplo), isto porque, por ser ato vinculado, essa rescisão é passível de ataque pelo interessado que não concorde com a decisão do agente público.
O contraditório é oposição aos fatos apresentados por outrem, trazendo à tona os elementos que achar conveniente para tanto, em meio à ampla divulgação dos fatos, documentos e dados que lhe disserem respeito à questão. A ampla defesa, a oportunização de defesa técnica, por meio de advogado, que garanta ao Contratado todos os meios, normas e provas necessários à sua participação no processo administrativo.
Destarte, ao verificar qualquer situação que lhe possibilite utilizar-se da rescisão unilateral do contrato, o administrador público deverá notificar o Contratado para que possa tomar conhecimento dos fatos apontados como hábeis à rescindir seu contrato, e, de conseqüência, se defender dos mesmos apresentando razões de fato e de direito, bem como produzir as provas que comprovem suas alegações, esclarecer fatos pendentes e prestar informações que se fizerem necessárias, durante todo o procedimento administrativo, por ser imposição constitucional do devido processo legal.
Se diferentemente agir, o agente público poderá ver seu ato rescisório atacado e passível de ser invalidado, via judicial, em Ação de Declaratória de Nulidade, vez que o Contratado que se sentir lesado pela administração, poderá se socorrer do Judiciário para ver seus direitos assegurados.
Indubitável resta a imprescindibilidade da observância do princípio do contraditório e da ampla defesa na rescisão unilateral do Contrato, até para se apurar se o Contratado terá direito à indenização e à que título, posto que na maioria das vezes, a Administração Pública tem o dever de indenizá-lo pelos prejuízos decorrentes da rescisão contratual.
Dessa forma, desde que não tenha dado azo à rescisão e que tenha agido de boa fé, o Contratado fará jus indenização, com base no § 2º do artigo 78, da Lei de Licitações e Contratos. Essa indenização poderá consistir no pagamento do valor corresponde à execução do contrato até a data de rescisão, em danos emergentes e lucros cessantes, e custo desmobilização; como também, em revisão da garantia ofertada por ocasião de sua contratação (caução, seguro-garantia ou fiança bancária).
Agindo o contratado de má-fé, deverá ser indenizado pelos serviços que efetuou entre a data do último pagamento e a da rescisão, podendo nesse caso, a Administração Pública recolher a garantia contratual, mas mesmo esse remanescente do contrato, a ser pago ao Contratado será denominado de indenização.
Nesse diapasão, tem-se que caso não seja observado o princípio do contraditório e da ampla defesa, a rescisão, que estará viciada em sua forma, por não obedecer ao elemento forma, consubstanciado no processo administrativo, poderá ser atacada via Judicial pelo Contratado que se viu lesado e será certamente declarada nula por este, não podendo o ente público se furtar de responder ao processo.
Em se observando a determinação constitucional, uma vez dada a oportunidade do contratado expor suas razões, e desde que a Administração Pública leve-as em conta, o máximo que poderá ocorrer, é que haja um desentendimento ou falta de acordo no tocante ao quantum indenizatório e que tal impasse venha a ser submetido ao crivo do Judiciário, mas nunca o ataque ao ato rescisório em si, mas se este o for, dificilmente será anulado pelo Magistrado.
A verdade é que a rescisão unilateral, como a própria nominação já diz é ato unilateral e não necessita da interferência do contratado, mas, por outro lado, como a Administração Pública é norteada por vários princípios e um deles é o da transparência e publicidade dos atos, recomendável que esses princípios sejam observados, até como medida de segurança do Poder Público.
Portanto, ainda que tenha o citado ato caráter unilateral, e que a conveniência e oportunidade estejam adstritas à autoridade pública, em caráter discricionário, o devido processo legal deve ser instaurado, vez que por afetar interesses do Contratado e de terceiros, impõe-se, de conseqüência, o devido processo legal nos termos do artigo 5º, LV da CF/88 (clique aqui), onde se garanta uma decisão motivada e que consiga transpor a realidade não só ao contratado, mas à todos administrados.
O devido processo legal, a publicidade e a transparência nos atos administrativos são meios de controle e de segurança para Administração Pública e causa de confiabilidade dos cidadãos sem seus governantes. Se o ato unilateral da rescisão é direito da Administração Pública, o devido processo legal é direito do cidadão.
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*Advogada, procuradora da Câmara Municipal de Querência do Norte – PR e pós-graduanda <_st13a_personname w:st="on" productid="em Direito Administrativo">em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar.
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