1. Introdução
Dentro do ordenamento jurídico brasileiro há três teorias a respeito do começo da personalidade, momento em que o sujeito passa a ter direitos e deveres a ela inerentes: Teoria Natalista, Teoria da Personalidade Condicional e a Teoria Concepcionista. Como descrito no segundo artigo do Código Civil Brasileiro “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (BRASIL, 2020a). Mesmo com a descrição legal ainda há discussões acerca do tema. Sendo necessário compreender quais os direitos do nascituro a partir das teorias acerca do início da vida no ordenamento jurídico.
A analise leva-se, então, a compreender os direitos do nascituro no ordenamento jurídico brasileiro. Entendendo como são defendidos em juízo os direitos do nascituro, além de expor a determinação legal e noção de direito fundamental a vida, acerca das expectativas de direito do nascituro e explicar a relação das teorias com os alimentos gravídicos e aborto de feto anencéfalo, trazendo entendimento do Tribunal como base de análise.
Como o objetivo é discorrer sobre os direitos do nascituro, expondo e descrevendo uma reflexão sobre o tema, faz-se necessário que seja feita uma exposição acerca das teorias existentes sobre qual seria o momento que temos o início da personalidade jurídica da pessoa humana, e como no ordenamento jurídico regulamenta a proteção da personalidade.
Ademais, com a pesquisa bibliográfica realizada poderemos analisar vários ângulos sobre o tema abordado, possibilitanto uma melhor resposta para os direitos do nascituro a partir das teorias natalistas e constatar que seria uma pessoa, ou seja, teria personalidade. Tendo como referencial teórico adotado, a Teoria Concepcionista, sob a ótica do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves e com o método de pesquisa bibliográfica. Portanto analisa-se qual teoria seria a mais adequada e quais os direitos que deve ser adquirido para o nascituro, como por exemplo no caso de alimentos gravídicos e os fetos anencefálicos.
2. Personalidade jurídica do nascituro: teorias sobre a personalidade do nascituro
A personalidade jurídica define a aptidão de ser sujeito e ter deveres na ordem civil, ou seja, é o atributo necessário para ser sujeito, tornando-o capaz de adquirir direitos e contrair deveres, sendo a substância essêncial do indivíduo. Portanto, definir o momento que se inicia é fundamental para sua aplicação, apesar de ser uma omissão no ordenamento jurídico a aplicação majoritária prega que o bebê deve respirar para adquirir personalidade e assim ter seus direitos assegurados.
Temos portanto que o momento incial da personalidade se inicia quando a criança prematura respira, e caso ocorra dúvidas se isso de fato aconteceu, utilizamos o método de Docimasia Hidrostática de Galeno que trata-se de colocar o pulmão da criança na água, e caso apresente bolhas é porque teve ar no pulmão, constatando assim que a criança respirou e ela de fato torna-se capaz de adquirir direitos e contrair deveres.
O Início da personalidade jurídica da pessoa natural se encontra no artigo segundo do Código Civil, que dispõe que a personalidade das pessoas naturais começa com o nascimento com vida, mas tem assegurado a proteção desde a concepção os direitos do nascituro (BRASIL, 2020b). O Código Civil ao estabelecer esse dispositivo legal, quis proteger os direitos do nascituro, ou seja, aquele que foi concebido, mas ainda não nasceu. A personalidade civil só termina com a morte, como descrito no sexto artigo do Código Civil Brasileiro:
A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.(BRASIL, 2020c).
Segundo Ana Carolina Negrão Gonçalve (2015) ao abordar sobre o tema, é importante saber o momento em que começa de fato a vida para o ordenamento jurídico, em relação a qual a doutrina divide-se em três principais correntes: teoria natalista, teoria concepcionista e teoria da personalidade condicional. O embrião, sendo geneticamente separado da gestora é considerado como possuidor de vida e portador de direitos inatos, inalienáveis e imprescritíveis. Destacando-se alguns de seus direitos, como por exemplo, o direito à vida e a alimentos, sendo assegurado pelo ordenamento jurídico e dever do Estado. Tais direitos são requeridos pelo representante legal do mesmo, com o principal objetivo de uma gestação digna para a mãe e para o nascituro, podendo ser representado juridicamente. Essa posse de direitos, justifica a defesa da existência da personalidade jurídica do nascituro, uma vez que o próprio ordenamento jurídico brasileiro exige um termo futuro e determinado e uma condição futura e incerto para ter direitos e ser portador da personalidade jurídica.
A situação jurídica do nascituro em analise é o feto em gestação. É aquele que já foi concebido, mas ainda não nasceu. O Código Civil, em seu art. 2º apresenta uma obscuridade por parte do legislador, e para poder tentar preencher esse vazio foi necessário as teorias doutrinarias sobre o tema, porém com correntes diferentes surgiu-se uma série de polêmicas. Existem três correntes que buscam explicar a situação jurídica do nascituro. Para Maria Helena Diniz, nascituro é:
Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estendo concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. (DINIZ,1998a, p. 334.)
Segundo Diego Guimarães Camargo (2016) a primeira teoria seria a Teoria Natalista, sendo essa a que o ordenamento Brasileiro vem aplicando constantemente nos casos. Ensina-nos que a personalidade jurídica é adquirida somente com o nascimento com vida, ou seja, na hora que o bebê respira pela primeira vez, o que traz a conclusão de que teria apenas expectativa de direito, não sendo portanto uma pessoa. A sua existência irá assegurar direitos até o momento de sua concepção. O nascituro seria, assim, sujeito de personalidade jurídica, embora detenha uma série de prerrogativas, inclusive alguns direitos da personalidade.
Sustentam portanto a tese de que os nascituros embora não sejam pessoas, são sujeitos de direitos e deveres por força de lei. Com a confirmação de que respirou, ou seja, nasceu com vida deve ter assegurado seus direitos. Esta teoria é defendida por Sílvio Rodrigues que acrescenta sobre o nascituro:
Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus. (RODRIGUES, 2007 p. 36)
Ainda sobre a Teoria Natalista ao qual conclui-se que somente adquire personalidade jurídica após o nascimento com vida. Deve-se atentar ao fato de que independente da forma em que o bebê sai do ventre materno, tendo aparência humana ou não, terá o gozo. Portanto caso seja deformado ou ainda não tenha se desprendido do cordão umbilical que liga o bebê com a mãe, será sujeito de personalidade jurídica. Sendo esta teoria defendida por Carlos Roberto Gonçalves que acrescenta sobre o assunto:
Não exige o corte do cordão umbilical, nem que seja viável (aptidão vital), nem que tenha forma humana. Nascendo vivo, ainda que morra em seguida, o novo ente chegou a ser pessoa, adquiriu direitos, e com a sua morte os transmitiu. (GONÇALVES, 1998a, p. 59)
Flávio Tartuce (2011) nos ajuda na segunda teoria a ser analisada, a Teoria Concepcionista, que sustenta o nascituro como pessoa humana, existindo personalidade jurídica da pessoa natural, tendo direitos resguardados pela lei. Deste modo, o nascituro tem personalidade assim que é concebido, sem a necessidade do preenchimento de nenhum outro requisito, como por exemplo, o nascimento com vida, visto anteriormente.
Em uma de suas obras doutrinarias, a autora Maria Helena Diniz que segue a Teoria Concepcionista destaca:
Nascituro é aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo; aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intrauterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. (DINIZ, 1998b, p. 334).
Álvaro Pacheco (2018) traz por último, a terceira teoria, a Teoria da Personalidade Condicional, que é aquela pela qual a personalidade jurídica se dá início com a concepção, porém o nascituro precisa da eficácia de um evento futuro e incerto, ou seja, estão sujeitos a uma condição suspensiva, fazendo-se referência ao fato do nascimento com vida do nascituro. O objetivo dessa teoria foi apegado as questões patrimoniais, e isso se tornou um problema pois não garante a fragilidade dos direitos pessoais ou da personalidade do nascituro. O nascituro portanto não tem direitos efetivos, mas somente direitos eventuais.
Portanto, o inicio da personalidade jurídica se dá no momento em que houver o nascimento com vida, mas o seus efeitos imediatamente retroagem até o momento da concepção do nascituro, garantindo assim os seus direitos, inclusive para assegurar toda a gestação até o momento do parto. Defende em sua obra, o autor William Artur Pussi, sobre a Teoria da Personalidade Condicional:
De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o nosso Código Civil, fica subordinado a condição de que o feto venha a ter existência; se tal se sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá se suceder; se ao nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais, não se dá a aquisição de direitos. (PUSSI, 2008, p. 94)
Ademais, a Doutrina Civilista vem realizando uma migração de entendimento daquilo que tradicionalmente se afirmava no artigo segundo do código civil, que dispõe que somente se adquire personalidade jurídica com o nascimento com vida, ou seja, adota-se a teoria natalista. No entanto, a lei põe a salvo os direitos do nascituro, onde alguns doutrinadores como Pontes de Miranda, Maria Helena Diniz, Pablo Stolze e Flávio Tartuce, adotam a teoria concepcionista.
3. Direitos do Nascituro
Ao falar sobre os direitos do nascituro, deve-se compreender inicialmente a capacidade civil plena, que se divide em duas, que são a de direito e gozo. A capacidade de gozo é elemento da personalidade, medida jurídica comum a toda pessoa humana. A capacidade de direito é a aptidão para praticar atos da vida cívil, adquerindo-se na maioridade. Temos assim a capacidade civil plena, a pessoa se torna totalmente apta a contrair direitos e deveres, fazendo menção a personalidade jurídica. Gonçalves define a personalidade jurídica como:
[...] aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil. É pressuposto para a inserção e atuação da pessoa na ordem jurídica [...] é qualidade jurídica que se revela como condição preliminar de todos os direitos e deveres. (GONÇALVES, 2006b, p.70)
Relata sobre o tema, Maria Helena Diniz (1999c) que a personalidade pode ser classificada em Formal e Material. A Personalidade Formal foi instituída com o intuito de proteger o nascituro, sendo aquela relacionada a aptidão para ter direito a personalidade jurídica, o que o nascituro já tem desde o momento da sua concepção. Já a Personalidade Material, estará condicionada a ocorrência do nascituro nascer com vida, para apenas assim adquirir o gozo, tendo a espécie material relação com os direitos patrimoniais.
Segundo Ana Paula Asfor (2013) apesar da capacidade e da classificação, deve-se aborda os efeitos de certos direitos. Dividimos entre os que precisam do nascimento com vida - stricto sensu e lato sensu - e os que independam do nascimento. Por exemplo, temos os direitos da personalidade, como integridade física, direito à vida e à saúde – espécies de gênero “integridade física” – são assegurados desde o início da vida intrauterina, não dependendo do nascimento com vida. Já os direitos patrimoniais materiais dependem do nascimento com vida para gerar os seus efeitos.
Portanto, não importa o estágio da gravidez, o nascituro consiste em pessoa humana em formação e por isso deve ser respeitada a sua dignidade. Ainda que não venha a nascer com vida, teve durante o período que viveu no útero materno os seus interesses físico-existenciais protegidos. Atualmente devem ser vislumbrados não só os direitos e interesses patrimoniais que giram em torno do nascituro, mas também, aqueles existenciais.
Inclusive, cabe ressaltar que alguns desses direitos são estendidos ao natimorto, conforme consta no Enunciado 1 do Conselho da Justiça Federal “a proteção que o Código defere ao nascituro alcança também o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura” (BRASIL, 2015d) aprovado na I Jornada de Direito Civil, entende que o teor do Código Civil alcança o natimorto no que se refere aos direitos da personalidade.
Thiago Chinellato (2013) o art. 1º da Constituição da Republica de 1988, introduz os fundamentos do Estado Democrático de Direito Brasileiro, pautado em diretrizes fundamentais para toda a ordem constitucional, como por exemplo, a segurança do exercício dos direitos sociais, individuais, da liberdade, da segurança, do desenvolvimento, da igualdade e da justiça. Sobretudo destaca-se que vem adquirindo uma importância fundamental no Direito Brasileiro o princípio da dignidade da pessoa humana, em função dos debates acerca dos direitos humanos. E assim, introduzindo em diferentes áreas. Entre os fundamentos apresentados no art. 1º da Constituição da Republica de 1988 , destaca-se o inciso III:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] inciso III: a dignidade da pessoa.(BRASIL, 2020e)
Como pode-se observar a seguir nos casos julgados pelo STJ o princípio da dignidade humana estará sempre em pauta em casos de debates acerca dos direitos humanos. São casos julgados que envolve o nascituro, tendo entendimentos que geram uma nova visão de como proceder diante das teorias natalistas.
O STJ reconheceu dano moral ao nascituro no caso do Rafinha Bastos e Wanessa Camargo, depois de um programa ir ao ar pela emissora de televisão Rede Bandeirantes. Noticiado pela imprensa com as seguintes informações “a 4ª turma do STJ, em julgamento manteve acórdão que fixou indenização por danos morais a ser paga por Rafinha Bastos onde o humorista foi condenado porque, em 2011, durante o programa "CQC", declarou que "comeria ela e o bebê, não to nem aí" ao comentar sobre a gravidez da cantora” (STJ, 2020).
O relator, ministro Marco Buzzi, citou trechos da sentença e do acórdão do TJ/SP “é reprovável, agressivo e grosseiro, sendo efetivamente causador de abalo moral” (BRASIL, 2020f). Assim, considerando adequado o acórdão no que tange à responsabilização civil e o quantum indenizatório. Os srs. ministros Lázaro Guimarães, Luis Felipe Salomão, Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira votaram com o sr. ministro Relator:
RECURSO ESPECIAL - DIREITO DE FAMÍLIA - ALIMENTOS E GUARDA DE FILHOS - ACORDO EXTRAJUDICIAL HOMOLOGADO PELO CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA (CEJUSC) - ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR PREVENÇÃO SUSCITADA PELO MP ESTADUAL - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO ÀS PARTES - ATO QUE PASSADOS TRÊS ANOS, COMO RESSALTOU O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, NÃO GEROU QUALQUER NOVA CONTROVÉRSIA ENTRE OS GENITORES - INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - PRECEDENTES DO STJ - RESOLUÇÃO CNJ Nº 125/2010 - INCENTIVO À AUTOCOMPOSIÇÃO COMO FORMA DE RESOLUÇÃO ADEQUADA DE CONFLITOS. Hipótese dos autos: inobstante a existência de prévia ação de alimentos junto ao Juízo da 1.ª Vara de Família da Comarca de Rio Branco/AC, decidida por sentença homologatória de acordo, os recorridos, conjunta e espontaneamente, procuraram os serviços do CEJUSC e, ao final da realização de audiência de conciliação, registrada às fls. 07 (e-STJ), retificaram os termos de guarda e de prestação de alimentos do filho, tendo sido homologada a convenção extrajudicial pelo Juízo Coordenador do CEJUSC (fl. 12, e-STJ), nos termos do art. 9º da Resolução CNJ 125/10. 1. A decisão recorrida foi publicada antes da entrada em vigor da lei 13.105/15, estando o recurso sujeito aos requisitos de admissibilidade do CPC/73, conforme Enunciado Administrativo 2/16 do Plenário do STJ ( AgRg no AREsp 849.405/MG). 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, à luz do princípio constitucional da prestação jurisdicional justa e tempestiva (art. 5º, inc. LXXVIII, da CF/88), que, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (art. 244 do CPC/73), somente se reconhece eventual nulidade de atos processuais caso haja a demonstração efetiva de prejuízo pelas partes envolvidas. Precedentes do STJ. 3. É inadiável a mudança de mentalidade por parte da nossa sociedade, quanto à busca da sentença judicial, como única forma de se resolver controvérsias, uma vez que a Resolução CNJ 125/10 deflagrou uma política pública nacional a ser seguida por todos os juízes e tribunais da federação, confirmada pelo atual Código de Processo Civil, consistente na promoção e efetivação dos meios mais adequados de resolução de litígios, dentre eles a conciliação, por representar a solução mais adequada aos conflitos de interesses, em razão da participação decisiva de ambas as partes na busca do resultado que satisfaça sobejamente os seus anseios. 4. A providência de buscar a composição da lide quando o conflito já foi transformado em demanda judicial, além de facultada às partes, está entre os deveres dos magistrados, sendo possível conclamar os interessados para esse fim a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição, nos termos do art. 125, inc. IV, do CPC/73 ("o juiz dirigirá o processo, competindo-lhe tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes"). 5. O papel desempenhado pelo juiz-coordenador do CEJUSC tão-somente favoreceu a materialização do direito dos pais de decidirem, em comum acordo, sobre a guarda de seus filhos e a necessidade ou não do pagamento de pensão, razão pela qual, passado mais de três anos da homologação da convenção extrajudicial entre os genitores no âmbito do CEJUSC, sem a notícia nos autos de qualquer problema dela decorrente, revela-se inapropriada a cogitação de nulidade do ato conciliatório em face de eventual reconhecimento de desrespeito à prevenção pelo juízo de família. 6. Recurso especial desprovido. (BRASIL, 2020g)
A revista Consultor Jurídico (2011) publicou um julgado do STJ entendendo que o nascituro tem direito também pela morte do pai. Esse direito já havia sido reconhecido anteriormente. Porém o fato de não ter conhecido o pai em vida influencia na fixação do quantum, pois entende-se que a dor que o nascituro passa seja menor. A 4ª turma do STJ, conhece em parte o recurso e nessa parte, dar-lhe provimento. Votaram com o relator Sálvio de Figueiredo Teixeira, os ministros Barros Monteiro, Cesar Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Aldir Passarinho Júnior:
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientação da turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional. (BRASIL, 2020h)
Por último, mas não menos importante, verifica-se um julgado do STJ que houve o reconhecimento de idenização por danos pessoais aos pais do nascituro, prevista na legislação regulamentadora do seguro de DPVAT - Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre - em face da morte do feto. A 3ª turma do STJ, seguindo o julgamento do caso, após o voto-vista do sr. ministro Paulo de Tarso Sanseverino, teve a maioria e assim deu-se provimento. Vencido o sr. ministro-Relator Massami Uyeda. Votaram com o sr. ministro Paulo de Tarso Sanseverino os srs. ministros Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina e Nancy Andrighi. Lavrará o acórdão o sr. ministro Paulo de Tarso Sanseverino:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITÁRIO. SEGURO DPVAT. ATROPELAMENTODE MULHER GRÁVIDA. MORTE DO FETO. DIREITO À INDENIZAÇÃO.INTERPRETAÇÃO DA LEI 6194/74.1 - Atropelamento de mulher grávida, quando trafegava de bicicleta por via pública, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação.2 - Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto.3 - Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intra-uterina,desde a concepção, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.4 - Interpretação sistemático-teleológica do conceito de danos pessoais previsto na lei 6.194/74 (arts. 3º e 4º).5 - REsp provido, vencido o relator, julgando-se procedente o pedido. (BRASIL,2020i)
Portanto, o nascituro tem o direito de nascer, ligando a esse direito está o direito à saúde, à integridade física, à dignidade humana, etc. Pode inclusive, ser autor em ação de alimentos e investigação de paternidade e réu em anulatória de testamento ou de contrato de doação que o contemple. Começa-se a perceber um afastamento da aplicação da teoria natalista e uma implementação e defesa nos casos referente ao tema da teoria concepcionista, mudança que vem sendo defendida em tribunais como citado anteriormente.
4. Os alimentos gravídicos
A questão dos alimentos gravídicos está relacionado à proteção constitucional ao direito à vida com uma gestação saudável e segura. A obrigação de prestar alimentos ao nascituro surge antes mesmo do seu nascimento, ou seja, o alimento prestado à gestante converte ao filho (a). Assegurado pelos direitos fundamentais do artigo quinto da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Rolf Madaleno acrescenta sobre o assunto:
[...] a sobrevivência está entre os fundamentais direitos da pessoa humana e o crédito alimentar é o meio adequado para alcançar os recursos necessários à subsistência de quem não consegue por si só prover sua manutenção pessoal, em razão da idade, doença, incapacidade, impossibilidade ou ausência de trabalho. (MADALENO, 2011, p. 821).
Relata Marden de Carvalho Nogueira (2014) que foi a partir dos direitos fundamentais à vida, que o Direito começou a ter noção e compreensão da importância dos alimentos, mecanismo capaz de efetivar a manutenção digna para satisfazer as necessidades do alimentando e possibilitando assim as condições mínimas para os que dele necessitam. O Direito está sempre evoluindo, motivo pelo qual o ordenamento deve encontrar uma adequação capaz de garantir condições mínimas para manter e sobreviver dignamente o nascituro, tendo assim o seu saudável desenvolvimento de seus órgãos vitais e que possam isufluir de uma vida plena e saudável após o parto.
Olhando para ótica da gestação, o debate das teorias relativas ao nascituro ganhou reforço com a entrada em vigor da lei 11 804/08, conhecida como lei dos alimentos gravídicos. Portanto Guilherme Menezes Aguiar (2016) relata que os chamados “alimentos gravídicos” são concedidos à gestante em favor do nascituro, do momento da concepção até o parto, e não sendo condicionado ao seu nascimento com vida. O nascituro assim tem direito aos alimentos. Logo esses alimentos recebidos têm por finalidade os cuidados médicos, os medicamentos, a assistência pré-natal e por vezes até a intervenção cirúrgica, para que assim tenha êxido no seu desenvolvimento saudável.
Complementa o assunto Maria Berenice Dias (2005) que é obrigação dos genitores assegurar os direitos fundamentais ao nascituro, garantindo o desenvolvimento sem prejuízo à saúde do feto. Portanto os alimentos devem ser suficientes para custear todas as despesas da gravidez, período da concepção ao parto. Sendo parte das despesas custeadas pelo futuro pai, ao qual irá se converter após o nascimento do nascituro em alimentos normais.
A proteção ao nascituro, cuja previsão se encontra estampada no art. 2º do Código Civil Brasileiro, corresponde com a aplicação do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, o seu direito a um desenvolvimento saudável, quando ainda se encontra na vida intrauterina. Com isso, não pode-se permitir que o genitor negue auxílio à gestante, pois o objeto de proteção da lei é justamente o produto da concepção. A partir do caput do artigo segundo da lei dos alimentos gravídicos pode-se ter uma interpretação meramente gramatical de sua proteção:
Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.(BRASIL, 2020j).
Thiago Felipe Vargas Simões (2010) pondera que a progenitora é figura legítima para o ajuizamento de ação de alimentos gravídicos em nome próprio, com a finalidade de garantir uma gestação digna. Porém o que merece destaque é o nascituro, que poderá também está legitimado para ajuizar uma ação em nome próprio, desde que esteja devidamente representado por sua genitora, ressaltando que são reconhecidos diversos direitos ao feto. Um dos exemplos que resulta a sua capacidade de ser parte - possuidor de legitimidade ativa para reclamar sobre alimentos - seria o direito à herança.
Sabendo que ao nascituro pertence à titularidade do direito aos alimentos, podendo ser pleiteados por seu representante legal, genitora ou curador, nos termos dos artigos do Código Civil do Brasil: art. 1.778 “A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5 o” (BRASIL, 2020k) e o art. 1.779 “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.” (BRASIL, 2020l).
Portanto, o suposto genitor é aquele que manteve ou mantinha relações sexuais com a gestante na época da concepção, sendo este uma figura passiva nesta demanda e terá que respeitar a aplicação do princípio da paternidade responsável, que significa responsabilidade no período da concepção até que seja necessário e justificável o seu acompanhamento. Porém, existe a possibilidade de a responsabilidade recair aos supostos avós paternos do nascituro, quando tiver alegação de incapacidade financeira por parte do suposto pai do nascituro, o que refletiria numa aplicação do artigo 1.698 do Código Civil Brasileiro que possibilita os alimentos gravídicos avoengos.
Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.(BRASIL, 2020m).
Pode-se concluir, conforme Pedro Prado (2016) que a lei 11.804/08 veio principalmente para enfatizar e garantir os direitos aos alimentos gravídicos ao nascituro, sendo esta lei detentora de cunho social, procurando proteger a gestante por toda a sua gestação e assim resgatando todo o amparo necessário para que o nascituro nasça com vida. Mesmo que tenha frágeis indícios de partenidade, o abrigo gerado por este instrumento jurídico irá se sobrepor.
5. Interrupção de gravidez de feto anencefálico
Até o momento falamos de situações para garantir que o nascituro viva, porém se isso não for possível, o ordenamento jurídico deve tratar a questão do feto anencefálico. Diante dessas questões foram levantadas e discutidas, a descriminalização do aborto no caso de feto anencefálico. Primeiramente deve-se saber que a anencefalia é constatado diante de uma possível má formação fetal na gravidez. Richard E. Behrman, Robert M. Kliegman e Hal B. Nelson Jenson mostram um conceito médico:
A anencefalia é definida na literatura médica como a “má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico (BEHRMAN; KLIEGMAN; JENSON, 2002, p. 1777).
Com a promulgação da CRFB o art. 5º, caput, abrange tanto o direito de não ser privado da vida como também o direito de ter uma vida digna. Com esse pensamento e com o constante avanço da Medicina, tornaram possível o diagnóstico de anencefalia ainda quando o feto está na barriga, tornando acirrada a discussão que o aborto de anencefálico merece ter o mesmo tratamento das causas de exclusão do crime de aborto, descritas no artigo 128 do Código Penal Brasileiro.
Magally Lumma Gomes de Sá Maranhão (2014) A situação do feto anencefálico nunca foi imaginada na elaboração do Código Penal Brasileiro em 1940. Porém na atualidade temos como comprovar por meio de laudos médicos inquestionáveis, que o feto não tem cérebro e não há qualquer perspectiva de que sobreviva. Diante desse cenário o STF autorizou na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 - ADPF 54/DF, rel. min. Marco Aurélio, 11 e 12.4.2012 - a possibilidade de antecipação terapêutica do parto, sendo a mesma ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS - nesse mesmo sentido noticiou o STF:
Por maioria de votos, o Plenário do STF julgou procedente o pedido contido na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, ajuizada na Corte pela CNTS - Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, para declarar a inconstitucionalidade de interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, incisos I e II, todos do Código Penal. Ficaram vencidos os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, que julgaram a ADPF improcedente. (BRASIL, 2020n)
Observa-se por Conceição Lemos (2012) que o ministro Marco Aurélio ao declarar seu voto, se mostrou preocupado também com os direitos da mulher, visto que seria um sacrifício incongruente levar adiante a gravidez de caso anencefálico, não tendo sequer expectativa de vida extrauterina, mostrando assim que não se importa apenas em proteger um lado dos seres da relação. Caso tenha a imposição de continuar com a gestação, o resultado será irremediavelmente a morte do feto, indo de contra a princípios basilares do sistema constitucional, principalmente à dignidade da pessoa humana, à autodeterminação, à liberdade no campo sexual e à saúde. Além da garantia da integridade física, psicologica e moral.
Por outro lado, Débora Santos (2012) relata que houve dois ministros, dos dez que analisaram o tema, manifestando-se contra o aborto de feto anencefálico. São eles os ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, e seus principais argumentos utilizados foram de que o Supremo não poderia inserir conteúdos na lei como se fosse o poder Legislativo, ao qual atua na representação direta dos Brasileiros. Também foi argumentado que o tema seria um extermínio de anencefálicos. Finalizando que o assunto e suas consequências ainda precisam ser debatidos pelos parlamentares. Já o presidente do STF, acredita que o tema discutido seria uma autorização judicial para se cometer um crime.
As normas jurídicas devem-se complementar e nesse sentido a CF/88 deve auxiliar e servi como base dessa interpretação, devendo garantir sempre os direitos fundamentais, de proteção e vida digna. Portanto seria assemelhado à tortura ou um pedido de sacrifício que não se pode mensurar a gravidade de se determinar a continuidade da gravidez de feto anencefálico. Nesse sentido Guylene Vasques Moreira Martins relata:
A interrupção terapêutica da gestação, com a finalidade de salvar a vida da mãe, recebe a denominação legal de “aborto necessário?. Só se exclui o crime na hipótese em que o bem jurídico a ser preservado, isto é, o valor que se pretende proteger, é a vida da mãe. (MARTINS, 2015, p.03)
Portanto, os fetos anencefálicos devem ser vistos em primeiro momento, como medida terapêutica e jamais como uma espécie de aborto. Concluindo-se que essa medida se obtém por mera aplicação subjuntiva da norma penal. Além disso, ainda que se fale em divergências entre os direitos do feto e da genitora, uma interpretação constitucional prudente deverá preservar os direitos de liberdade, saúde, vida e dignidade da mãe.
6. Considerações finais
Observa-se a importância de definir o momento em que começa a vida, analisando as discuções acerca da condição jurídica do nascituro e dos direitos a ele atinentes. Estabelece-se a necessidade de apresentar o conceito de nascituro, com o objetivo de esquematizar uma aplicação ao caso concreto do tema estudado em que a doutrina divide-se em três teorias: Teoria Natalista, Teoria da Personalidade Condicional e Teoria Concepcionista.
A partir de debates a respeito do art. 2º do CC/02, foi que se pôde assegurar vários direitos civis pré-natais, como por exemplo pode-se citar o direito da personalidade, reparação civil, alimentos, reconhecimento de paternidade e os direitos sucessórios. Em novembro de 2008 veio para reforçar o entendimento da necessidade de atenção e cuidados ao nascituro, a lei nº 11.804, conhecida como lei de alimentos, podendo ser utilizada a requerimento do nascituro por seu representante legal, sendo este por meio judicial e com a finalidade de garantir uma gestação digna para a mãe e para o nascituro.
No que se refere as três teorias, o Direito Brasileiro vem aplicando a Teoria Natalista, que é criticado por apresentar incoerência, já que esta teoria concede ao feto personalidade jurídica formal, mas não material, sendo prejudicial ao nascituro, uma vez que não poderia possuir direitos anteriormente ao seu nascimento, por não ser considerado ser vivente. Esta teoria vem sendo aceita majoritáriamente na doutrina.
Porém, a partir do decorrer dos anos, percebemos uma mudança significativa da aplicação das três teorias. Sendo adotado pelo STF a Teoria Concepcionista, que assegura personalidade formal e material, na qual a vida começa no momento da concepção, ou seja, do encontro de gametas e posterior nidação do zigoto no útero feminino. Portanto, a teoria justifica a posse de direitos para alguém que está por nascer, mas que já possui personalidade jurídica. Entende-se que o embrião, sendo um ser vivente e independente geneticamente de sua genitora, é portador de direitos.
Isso definido iria facilitar o trabalho de proteger os direitos do mesmo, pois ao se entender que há vida, teríamos um único entendimento, podendo assim punir o aborto, resolver os casos de embriões excedentários na fecundação artificial, conceder representação legal, definir as questões referente à heranças e entre outros exemplos tornando-se a mais coerente. Haja vista ser a corrente de pensamento que mais se harmoniza com o nosso sistema infraconstitucional.
------------------------
AGUIAR, Guilherme Menezes, Direito do nascituro. 2016. disponível em: https://jus.com.br/artigos/48678/direito-do-nascituro. Acesso em: 28 de março de 2020.
ASFOR, Ana Paula, Do início da personalidade civil. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24650/do-inicio-da-personalidade-civil. Acesso em: 15 de março de 2020.
BEHRMAN, Richard E.; KLIEGMAN, Robert M.; JENSON, Hal B. Nelson. Tratado de pediatria.. 17. ed. Madri: MMIV, 2002.
BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002: Instituiu o Código Civil Brasileiro. Disponível em: . Acesso em: 14 de março de 2020a.
BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002: Instituiu o Código Civil Brasileiro. Disponível em: . Acesso em: 14 de março de 2020b.
BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002: Instituiu o Código Civil Brasileiro. Disponível em: . Acesso em: 14 de março de 2020c.
BRASIL, Enunciado 1. Conselho da Justiça Federal. Disponível em: . Acesso em: 10 de março de 2020d.
BRASIL, Constituição da republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 14 de março de 2020e.
BRASIL, STJ, REsp: 1531131 AC 2015/0091321-6, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 07/12/2017, Data de Publicação: DJe 15/12/2017, T4 - quarta turma. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/532988945/recurso-especial-resp-1531131-ac-2015-0091321-.... Acesso em: 22 de março de 2020f.
BRASIL, STJ, REsp: 1531131 AC 2015/0091321-6, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 07/12/2017, Data de Publicação: DJe 15/12/2017, T4 - quarta turma. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/532988945/recurso-especial-resp-1531131-ac-2015-0091321-.... Acesso em: 22 de março de 2020g.
BRASIL, STJ, REsp: 399028 SP 2001/0147319-0, Relator: Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/02/2002, T4 - quarta turma, Data de Publicação: DJ 15.04.2002 p. 232 RSTJ vol. 161 p. 395 RT vol. 803 p. 193. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/293761/recurso-especial-resp-399028-sp-2001-0147319-0. Acesso em: 22 de março de 2020h.
BRASIL, STJ, REsp: 1120676 SC 2009/0017595-0, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 07/12/2010, T3 - terceira turma, Data de Publicação: DJe 04/02/2011. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19127963/recurso-especial-resp-1120676-sc-2009-0017595-0.... Acesso em: 22 de março de 2020i.
BRASIL, Lei nº 11.804, de 5 de novembro de 2008: Instituiu a Lei dos Alimentos Gravídicos. Disponível em: . Acesso em: 14 de março de 2020j.
BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002: Instituiu o Código Civil Brasileiro. Disponível em: . Acesso em: 14 de março de 2020k.
BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002: Instituiu o Código Civil Brasileiro. Disponível em: . Acesso em: 14 de março de 2020l.
BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 janeiro de 2002: Instituiu o Código Civil Brasileiro. Disponível em: . Acesso em: 14 de março de 2020m.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. ADPF: 54 DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 09/04/2012, Data de Publicação: 12/04/2012. Turma 5ª Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3707334>. Acesso em: 15 de março de 2020n.
CAMARGO, Diego Guimarães, A teoria adotada pelo Código Civil acerca do início da personalidade civil da pessoa natural: uma análise à luz da doutrina e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, 2016. Disponível em: https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/45959/a-teoria-adotada-pelo-codigo-civil-acerca.... Acesso em: 15 de março de 2020.
CHINELLATO, Thiago, Comentários ao artigo 1º da Constituição Federal. 2013. Disponível em: https://thiagochinellato.jusbrasil.com.br/artigos/121942695/comentarios-ao-artigo-1-da-constituicao-.... Acesso em :28 de março de 2020.
DIAS, Maria Berenice, Manual de direito das famílias. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
DINIZ, Maria Helena, Dicionário jurídico. São Paulo: Editora Saraiva, 1998a.
DINIZ, Maria Helena, Dicionário jurídico. Edição 4. São Paulo: Saraiva, 1998b.
DINIZ, Maria Helena, Código Civil Anotado. 5ª ed. São Paulo. Saraiva, 1999c.
GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2006b.
GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil: Parte geral: Coleção Sinopses Jurídicas, Saraiva: São Paulo, 1998a.
GONÇALVES, Ana Carolina Negrão, O nascituro como titular de personalidade jurídica e de direitos. 2015. Disponível em: http://www.unisalesiano.edu.br/simposio2015/publicado/artigo0084.pdf. Acesso em: 12 de março de 2020.
LEMOS, Conceição, Mulheres saúdam vitória do Estado laico e da cidadania. 2012, Disponível em: https://www.viomundo.com.br/voce-escreve/mulheres-saudam-vitoria-do-estado-laico.html. Acesso em: 12 de abril de 2020
MADALENO, Rolf, Curso de Direito de Família. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
MADRIGAL, Alexis Gabriel, Alimentos gravídicos e seus aspectos sócio-jurídicos para o nascituro e a gestante. 2017, Disponível em: https://alexismadrigal.jusbrasil.com.br/artigos/480241457/alimentos-gravidicoseseus-aspectos-socio.... Acesso em: 15 de março de 2020.
MARANHÃO. Magally Lumma Gomes de Sá, Antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia. 2014. disponível em: https://jus.com.br/artigos/30575/antecipacao-terapeutica-do-parto-em-casos-de-anencefalia. Acesso em 29 de março de 2020
MARTINS, Guylene Vasques Moreira, A polêmica (i) legalidade do aborto de feto anencéfálo. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/9190/a-polemicailegalidade-do-aborto-de-fetoanencefalico#ixzz3qjKlTc00. Acesso em: 10 de março de 2020.
NOGUEIRA, Marden de Carvalho, Apontamentos sobre a legitimidade dos alimentos compensatórios no âmbito da legislação civil brasileira. 2014. Disponível em: https://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/41869/apontamentos-sobrealegitimidade-dos-ali.... Acesso em: 11 de março de 2020.
PUSSI, William Artur, Personalidade jurídica do nascituro. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2008.
PEREIRA, Iuri de Lélis Martins, Comentários sobre a nova lei de alimentos gravídicos: Lei nº 11.804/2008. 2009. Disponível em: https://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4292. Acesso em: 15 de março de 2020.
PRADO, Pedro, Alimentos gravídicos e seus aspectos sociojurídicos para o nascituro e a gestante. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/59039/alimentos-gravidicoseseus-aspectos-sociojuridicos-paraonascitur.... Acesso em: 15 de março de 2020.
RODRIGUES, Silvio, Direito Civil. 34.ed.São Paulo: Saraiva,2007.
SANTOS, Débora, Supremo decide por 8 a 2 que aborto de feto sem cérebro não é crime: Com a decisão, STF libera a interrupção de gravidez de feto anencéfalo.
Lei criminaliza aborto, com exceção dos casos de estupro e risco para mãe. Do G1, em Brasília. 2012. Disponível em: http://g1.globo.com/brasil/noticia/2012/04/supremo-decide-por-8-2-que-aborto-de-feto-sem-cerebro-nao.... Acesso em: 15 de março de 2020.
SIMÕES, Thiago Felipe Vargas, Breves linhas sobre os alimentos gravídicos. 2010. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-77/breves-linhas-sobre-os-alimentos-gravidicos/. Acesso em: 28 de março de 2020.
STJ, STJ mantém R$ 150 mil de indenização de Rafinha Bastos para família de Wanessa Camargo. 2015. Disponível em : https://www.migalhas.com.br/quentes/222309/stj-mantemr150-mil-de-indenizacao-de-rafinha-bastos-par.... Acesso em : 12 de abril de 2020.
TARTUCE, Flávio, Em que consiste a teoria concepcionista, no que concerne ao nascituro?. 2011. Disponível em : https://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/artigos/121820136/em-que-consisteateoria-concepcionista-no-.... Acesso em: 15 de março de 2020