1. Introdução
O presente artigo parte da análise de precedente do STJ (REsp 2.071.143-RJ) para que se possa questionar: qual é a recuperação judicial que efetivamente se quer ter no Brasil?
Não se trata aqui de repetir que o art. 47 da lei 11.101, de 9/2/05 (doravante, referida como “LREF”), prestigia a preservação da empresa. E mesmo fazer essa assertiva (ainda que ela esteja certa) seria algo reducionista, uma vez que o conteúdo do dispositivo em questão evidencia que esse instituto, a recuperação judicial, “tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor”, mas o faz porque intenta (1) “permitir a manutenção da fonte produtora”, (2) (permitir, tanto quanto possível, a manutenção) “do emprego dos trabalhadores” e (3) (salvaguardar) (d)os interesses dos credores. E, assim procedendo, promoverá (1) a preservação da empresa, (2) sua função social e (3) o estímulo à atividade econômica.
Portanto, não se trata simplesmente de preservar a empresa em crise. Há empresas que devem ser preservadas e empresas que não o devem. Independentemente de quando se trata de uma hipótese ou da outra, o fato é que seja da atual LREF seja de outra (ou da mesma, mas com reformas), espera-se segurança jurídica. Não se edita uma norma jurídica no afã de que os agentes econômicos por ela atingidos adotem outro comportamento, diferente daquele nela previsto.
Não surpreende dizer que ordenamentos jurídicos diferentes escolhem valores diferentes. E é menos surpreendente ainda afirmar que o Direito Comercial se destina a servir necessidades humanas1 e se trata de categoria histórica2, que nasce da ação dos agentes econômicos, os quais, evidentemente, estão interessados no sucesso de sua atividade. Daí porque não há como se falar com acerto em Direito Comercial sem se conhecer a realidade da vida negocial.3
Essa compreensão nos permite dizer que só se pode chegar a uma correta exegese da lei que regulamente o Direito das Empresas em Crise (seja a atual LREF ou outra que lhe sobrevenha) se se entender quais são as necessidades negociais e quais são os valores jurídicos a serem protegidos. Convém, antes que se prossiga, que se diga algo sobre isso. Não há dúvida de que o Direito é construído para proteger interesses (afirmava-o, há muito, Jhering). Por definição, quando se trata de relações empresariais, esse aspecto poliédrico se desnuda. Há interesses do mercado, dos trabalhadores, interesses nacionais, o bem comum, a busca por eficiência alocativa, entre outros fatores.4 Há uma discussão doutrinária acerca de se existiria um dualismo pendular no Direito das Empresas em Crise5, no sentido de que existiriam leis ora mais favoráveis aos devedores e ora mais favoráveis aos credores, mas não é para isso que se quer chamar a atenção. Se o movimento é pendular ou de qualquer outra natureza, pode-se (e é útil fazê-lo) pesquisar. O que, todavia, se quer efetivamente destacar é que há uma relação estatal (enquanto agente regulador da atividade econômica) de escolhas de valores para cumprir os objetivos da Constituição Federal. Essa atuação é (ou deveria ser) pautada em valores como livre iniciativa (arts. 1º, inciso IV, e 170, ambos da CF/88), desenvolvimento nacional (art. 3º, inciso II, da CF/88) e livre concorrência (art. 170, da CF/88).
Essas advertências iniciais são relevantes porque, quando se analisa a interpretação que se deve ter de um determinado diploma legal, não se pode perder de vista o contexto em que ele está inserido. A esse título, importante observar que a atual LREF conta, em sua genealogia, com o Parecer nº 534, de 2004 – Sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 71, de 2003, que destaca, entre os princípios norteadores: (1) recuperação das sociedades e empresários recuperáveis, (2) retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis, (3) proteção aos trabalhadores, (4) redução do custo do crédito no Brasil, (5) segurança jurídica, (6) participação ativas dos credores, e (7) maximização do valor dos ativos do falido.6
2. Relato do acórdão proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial 2.071.143-RJ
No dia 12/9/23, a 3ª turma do STJ, sob a relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgou o REsp 2.071.143-RJ determinando que fosse convocada nova assembleia geral de credores a fim de votar um possível aditamento ao PRJ - plano de recuperação judicial já homologado, em virtude de um fato superveniente: o resultado obtido na alienação de uma UPI -Unidade Produtiva Isolada, cujo processo competitivo já estava previsto no PRJ.
Isso porque o PRJ previa que determinada UPI seria vendida pelo preço mínimo de R$ 4.500.000,00; todavia, ocorreu que o processo competitivo resultou em sua alienação pela quantia de R$ 25.010.000,00.
Se, por um lado, é verdade que o recurso especial em questão trouxe em sua narrativa elementos fáticos que podem ter influído (sem qualquer juízo axiológico por parte do presente artigo) no resultado a que chegou a 3ª turma (v.g., o percentual de deságio atribuído à classe dos credores quirografários, o fato de o PRJ ter sido aprovado via “cram down”, bem como que o resultado obtido com o processo competitivo de alienação da UPI “talvez fosse suficiente até mesmo para descaracterizar a situação de crise”), por outro lado, a questão que se quer trazer à reflexão é puramente técnica: alterações substanciais na capacidade de pagamento das recuperandas, decorrentes de ingresso de recursos cujo montante não era previsível, autorizam a desconstituição do título executivo (força que a LREF, em seu art. 59, § 1º, atribui à sentença que concede a recuperação judicial)?
Há, além disso, outras asserções feitas pelo acórdão, que merecem reflexão. O acórdão afirma que: (1) “a LREF busca garantir que os credores conheçam a exata situação econômica da devedora para decidir pela recuperação e verificar se os prejuízos que lhes serão impostos com deságios e prorrogações de prazo são somente os inevitáveis”; (2) o PRJ previa, de fato, um preço mínimo para a alienação da UPI e, esse montante “faz presumir que o valor que se esperava alcançar com a alienação estaria um pouco acima daquele estimado” de modo que “a situação econômica das recuperandas e o grau de sacrifício que seria exigido dos credores foi avaliado com base nessa premissa” – por esse motivo, entendeu a 3ª turma que, com base no princípio da boa-fé e na assimetria informacional existente entre devedora e credores, “caberia às próprias recuperandas convocar seus credores e esclarecer como o valor excedente impactou a sua situação econômica e se seria ou não o caso de lhes oferecer melhores condições”.
Do primeiro ponto destacado acima se extrai a primeira reflexão: é verdade que o art. 53 da LREF determina que o PRJ demonstre sua viabilidade econômica e que seja ele instruído com laudo que permita aos credores “analisar a viabilidade do plano e se o grau de sacrifício que lhes está sendo exigido encontra respaldo na crise que a empresa diz estar enfrentando”. A questão que se põe é: é extraível dessa exigência legal que um resultado positivamente imprevisto num processo competitivo tem o condão de autorizar a desconstituição do título executivo e a apresentação de novo PRJ?
Do segundo ponto destacado acima se extrai a questão: qual (ou quais) os limites – materiais e temporais – para se convocar assembleias-gerais de credores? Não se abordará aqui se o PRJ poderia ou não prever o pagamento de bônus de adimplência ou outras formas de pagamento decorrentes de recursos que tenham ingressado na empresa em crise de modo extraordinário e imprevisível. Esse tipo de cláusula é corriqueiro e não desperta grande controvérsia.
A questão é, novamente, técnica: a decisão que concede a recuperação judicial, seja porque ele foi aprovado por todas as classes, seja via “cram down”, constitui título executivo. Esse título executivo pode ser desconstituído ante a alteração das premissas que o ensejaram? Dito de outra forma, alterada a base objetiva do negócio-jurídico chamado Plano de Recuperação Judicial, pode ser determinada a apresentação de outro plano?
3. O conteúdo do art. 53 da LREF
O art. 53 da LREF afirma que o PRJ deverá conter: (1) discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados e seu resumo; (2) demonstração de sua viabilidade econômica; e (3) laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
Apresentado o PRJ e publicado o edital de credores a que se refere o art. 7º, § 2º, da LREF, começa o prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação de objeções ao PRJ. É nesse momento que os elementos do PRJ devem ser impugnados por quem assim queira proceder. Se um determinado PRJ foi aprovado, ainda que via “cram down” não é o resultado do processo competitivo de arrecadação de ativos motivo de desconstituição do título executivo formado por força da concessão da recuperação judicial (art. 59, § 1º, da LREF).
Não se nega que a LREF tem por objetivo a preservação da empresa e que o conteúdo desse instituto é evidenciado (1) por perseguir a “manutenção da fonte produtora”, (2) por perseguir a manutenção “do emprego dos trabalhadores” e (3) por observar ou salvaguardar os “interesses dos credores” (que, tanto quanto a empresa em crise, possuem função social e buscam concretizar suas finalidades, societárias ou não, no mercado). Também não se nega que, de fato, o art. 53 da LREF busca dar aos credores conhecimento da situação econômica da empresa em crise.
Todavia, o fato de um processo competitivo de alienação de UPI ter resultado em valor consideravelmente superior ao que fora previsto no laudo de avaliação prévio não significa per se que a estimativa fora feita de forma equivocada e, menos ainda, que isso seja elemento desconstitutivo do título executivo. Ao contrário, nos limites do que afirma o acórdão proferido por ocasião do julgamento do REsp 2.071.143-RJ a quantia que constou do PRJ e do laudo de avaliação se referia a um “preço mínimo” que se esperava alcançar. Se o valor alcançado foi muito superior, o PRJ poderia ter previsto uma cláusula de bônus de adimplência. Poderia, contudo, não significa que deveria ou que tinha a obrigação de ter previsto.
Alguns argumentos do acórdão proferido pelo STJ merecem exame mais cauteloso.
O primeiro deles é o de que “a LREF busca garantir que os credores conheçam a exata situação econômica da devedora para decidir pela recuperação e verificar se os prejuízos que lhes serão impostos com deságios e prorrogações de prazo são somente os inevitáveis”.
Ora, sem que se ingresse no exame do caso concreto, mas, sim, ingressando-se no conceito que se adotou, convém questionar com quanta precisão é possível saber o preço pelo qual se alienará um bem em processo competitivo de uma empresa em recuperação judicial.
É verdade que o Plano de Recuperação Judicial deve ser instruído com laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
Todavia, aqui há de se fazer uma diferenciação entre o laudo estar dolosamente viciado (isto é, imbuído de fraude) e o processo competitivo ter – sem qualquer indício de fraude – tido um resultado superior àquele da avaliação. Nesse sentido, veja-se que o próprio acórdão do STJ menciona que “é da devedora que se exige não agir com dolo, simulação ou fraude contra o interesse de seus credores (artigo 64, III, da LREF), assim como o dever de transparência e informação”.
O segundo ponto que deve ser analisado é o argumento de que o art. 35, I, “a” da lei 11.101/05 “prevê que a assembleia-geral de credores tem como atribuição deliberar acerca da modificação do plano de recuperação judicial” e que “constatada a excepcional alteração para melhor na situação financeira da empresa em recuperação, também parece possível a convocação de assembleia de credores para apresentação de esclarecimentos e aditamento ao plano, se for o caso, agora prevendo melhores condições de pagamento dos créditos, com fundamento nos princípios da boa-fé, da transparência e da soberania da vontade dos credores”.
Observe-se, de pronto, que nenhum desses argumentos altera o fato de que a aprovação e homologação do Plano de Recuperação Judicial votado em Assembleia-Geral de Credores implica a novação dos créditos concursais e constitui título executivo judicial, nos termos do art. 59 da lei 11.101/05.
Tem-se aqui um limite lógico, haja vista que a forma de se desconstituir títulos executivos judiciais é o ajuizamento de ações rescisórias. No precedente aqui utilizado apenas como pano de fundo para a discussão, poder-se-ia imaginar, por exemplo, uma ação rescisória fundada em eventual dolo na avaliação a menor da Unidade Produtiva Isolada que fora alienada.
Não se nega que os credores que representem, no mínimo, 25% por cento do valor total dos créditos de uma determinada classe possam pedir a convocação de uma assembleia geral de credores (art. 36, § 2º, da lei 11.101/05). Todavia, essa faculdade tem que ser interpretada à luz dos atos e fatos jurídicos consumados.
Veja-se que não se trata de um engessamento do Plano de Recuperação Judicial; mas sim, de preservação da segurança jurídica. Exemplo concreto disso é que após a aprovação e homologação do PRJ é possível a convocação de nova assembleia geral de credores, mas para discutir a “alienação de bens ou direitos do ativo não circulante do devedor, não prevista no plano de recuperação judicial” (art. 35, I, alínea “g”, da lei 11.101/05).
Excetuada essa hipótese, mesmo a previsão de convocação de assembleia geral de credores para discutir “qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores” (art. 35, I, alínea “f”, da lei 11.101/05), está delimitada pela constituição de título executivo judicial.
Ainda, inapropriada a menção à Recomendação 63, de 31/3/20, feita pelo acórdão que decidiu o REsp 2.071.143-RJ.
Isso porque referido ato normativo cuida da possibilidade de apresentação de planos de recuperação judicial modificativos “desde que comprove que sua capacidade de cumprimento das obrigações foi diminuída pela crise decorrente da pandemia de Covid-19 e desde que estivesse adimplindo com as obrigações assumidas no plano vigente até 20 de março de 2020” (destacou-se).
Em outras palavras, a Recomendação que o STJ utilizou como fundamento quer prevenir eventual decretação de falência e (tentar) assegurar o cumprimento de um Plano de Recuperação Judicial, na medida do possível, já aprovado e homologado em juízo (isto é, supõe-se que as modificações seriam feitas na medida do estritamente necessário para garantir que as obrigações novadas continuem a ser cumpridas).
Também parece impreciso afirmar (como o fez o acórdão que julgou o REsp 2.071.143-RJ) que seria possível a convocação de assembleia geral de credores “por iniciativa do próprio juiz”. O caput do art. 36 da lei 11.101/05 deve ser interpretado em conjunto com o seu § 2º, que principia com a ressalva de que “além dos casos expressamente previstos nesta lei”, credores que representem no mínimo, 25% por cento do valor total dos créditos de uma determinada classe podem pedir a sua convocação.
A interpretação lógica que se tem é de que o juiz pode determinar a publicação de edital de convocação de assembleia geral de credores nos casos previstos na lei, não se admitindo a espécie de “proatividade judicial” de que tratou o acórdão (que, aliás, passou a largo do entendimento jurisprudencial – que não é indene de críticas, mas existe – do STJ de que não poderia o Poder Judiciário se imiscuir em considerações econômicas a respeito do conteúdo dos Planos de Recuperação Judicial)
4. À guisa de considerações finais
Em síntese, a previsão da Lei de Recuperação de Empresas e Falências é de que o objetivo de suas disposições é a preservação da empresa, observando-se o trinômio de interesses “fonte produtora”, “empregos dos trabalhadores” e “interesse dos credores”. Evidentemente que preservar tais interesses significa, entre outras coisas, maximizar os ativos que poderão ser alienados para fins de cumprimento dos racionais econômico-financeiros do Plano de Recuperação Judicial proposto em juízo. O que não parece admissível (e, novamente, faz-se essa consideração em caráter genérico, utilizando-se o precedente do STJ apenas de anteparo demonstrativo, sem qualquer juízo de valor sobre o julgado) é que se admita a desconstituição de títulos executivos judiciais em virtude de resultados de processos competitivos de alienação de bens supostamente imprevisíveis, apenas porque o quanto se veio a arrecadar superou as expectativas. Novamente, ressalva-se aqui a hipótese de preço ou avaliação estabelecidos de modo fraudulento, que deve, sim, ser reprimida pelo Poder Judiciário.
1 Cf. LISBOA, J. S. (O Visconde de Cairu). Princípios de Direito Mercantil e Leis de Marinha. Vol. 1. 6ª ed. Rio de Janeiro: Acadêmica, 1874, p. IX.
2 Cf. ASCARELLI, T. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Bookseller, 2001.
3 É de VIVANTE o alerta: “Não se aventurem jamais em alguma tratativa jurídica se não conhecem a fundo a estrutura técnica e a função econômica que é objeto do estudo de vocês. (...) É uma deslealdade científica, é um defeito de probidade falar de um instituto para fixar sua disciplina jurídica sem conhecê-lo a fundo na sua realidade”. Tradução livre. No original: “Non si avventurino mai in alcuna trattazione giuridica se non conoscono a fondo la struttura tecnica e la funzione economica dell’istituto che è l’oggetto dei loro studi. (...) è una slealtà scientifica, è un difetto di probità parlare di un istituto per fissarne la disciplina giuridica senza conoscerlo a fondo nella sua realtà”. Cf. VIVANTE, C. Trattato di Diritto Commerciale. Vol. 1. 5ª ed. Milano: Vallardi, 1934, p. IX-X.
4 A respeito do jogo de interesses protegidos, mas sob o enfoque do antitruste, cf. FORGIONI, P.A. Os Fundamentos do Antitruste. 12ª edição. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, p. 246 e ss.
5 Afirmando existir esse modo de ser no processo legiferante falimentar, cf. REQUIÃO, R. Aspectos modernos do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1977; ABRÃO, N. O novo direito falimentar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985; SANTOS, P. P. O novo projeto de recuperação de empresa. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, v. 117, ano 39. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 126-135. Sustentando inexistir esse movimento (ou, para ser mais preciso, não tê-lo identificado no período estudado), ao menos no sentido acima destacado, cf. GORNATI, G. O modo de produção das leis de falências e concordatas no Brasil (1850-1945). Tese de Doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FADUSP). São Paulo: USP, 2023.
6 TEBET, R. Parecer nº 534, de 2004 – Sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 71, de 2003 (nº 4.376/93, a Casa de origem), de iniciativa do Presidente da República, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividade econômica regida pelas leis comerciais, e dá outras providências, Brasília, Senado Federal, 2005. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=580933. Acesso em 26/01/2024.
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ABRÃO, N. O novo direito falimentar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985
ASCARELLI, T. Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Bookseller, 2001.
GORNATI, G. O modo de produção das leis de falências e concordatas no Brasil (1850-1945). Tese de Doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FADUSP). São Paulo: USP, 2023.
FORGIONI, P.A. Os Fundamentos do Antitruste. 12ª edição. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022.
LISBOA, J. S. (O Visconde de Cairu). Princípios de Direito Mercantil e Leis de Marinha. Vol. 1. 6ª ed. Rio de Janeiro: Acadêmica, 1874.
REQUIÃO, R. Aspectos modernos do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1977.
SANTOS, P. P. O novo projeto de recuperação de empresa. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, v. 117, ano 39. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 126-135.
TEBET, R. Parecer nº 534, de 2004 – Sobre o Projeto de Lei da Câmara nº 71, de 2003 (nº 4.376/93, a Casa de origem), de iniciativa do Presidente da República, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividade econômica regida pelas leis comerciais, e dá outras providências, Brasília, Senado Federal, 2005. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=580933.
VIVANTE, C. Trattato di Diritto Commerciale. Vol. 1. 5ª ed. Milano: Vallardi, 1934.