O cerne da discussão poderia estar centrado no artigo 226 CF que, em atenção aos valores de uma discussão possível em 1.988 (diante do estado de valores então vigente), previa o modelo de família monogâmica a partir das figuras de um homem e uma mulher – o artigo é literal quanto a isso – mas já se previa a possibilidade de facilitação da conversão de uniões estáveis em casamento.
Isso deve ser contextualizado com o fato de que, naquela época, somente seria família aquela de “papel passado” com visão afinada com a teoria de vínculo matrimonial (casamento como ato solene, repudiando a teoria do casamento como contrato1) a ser tutelado pela Promotoria de Justiça e dificuldades acerbas de companheiros conseguirem o reconhecimento de seu status familiae.
Vale lembrar que cerca de vinte e cinco anos antes da vigência da Constituição atual, a mulher casada sequer teria independência ou voz no modelo patriarcal estabelecido pelo Código Bevilacqua sobretudo antes do conhecido Estatuto da Mulher Casada de 1.962.
O fato é que a ideia de família monogâmica tinha a mesma base da família documentada, institucionalizada pelo casamento (com vedações que se tornaram obsoletas – observou-se a descriminalização de adultério, admissibilidade de família fundada no afeto, o abandono do direito de família fundado na culpa etc).
Nas décadas que sucederam a promulgação da Constituição Cidadã o modelo de família desenhado pelo constituinte veio a ser interpretado em sucessivos overrulings que acompanharam o avanço das ideias sociais – se admitindo uma família monoparental (não binária portanto), surgindo a ADPF 132 no início da década de 2.010 e lá se vão três décadas da Constituição tornando conceito jurídico a ideia de não mais se proceder à uma diferenciação de sexos para um conceito de isonomia entre gêneros – não mais se pautando como exclusividade das famílias de pessoas cis gênero no panorama da proteções familiares.
Acresça-se a isso a situação de que a família fundada em afeto (socioafetiva foi sendo disseminada a partir de ideias de modo de tratamento, fama e acréscimo ou uso de nomes e apelidos comuns aos membros de um grupo) foi sendo alongada em termos de reconhecimento de formatos como a família anaparental e agora pela fraternidade socioafetiva sobre a qual já escrevi.
Tudo isso parece abrir caminho para que, dentro de uma ideia de unidade constitucional se interprete o comando no artigo 226 CF sob as luzes do que a sociedade tem vivenciado – sobretudo porque, como se exporá não parece haver uma justificativa plausível para que o Estado teime em tutelar a liberdade sexual e de afeto dos cidadãos e modo de se organizarem em uniões familiares.
A formação de trisais, polisais ou o modo como as pessoas se organizam funcionando como famílias com base no afeto, para além do conceito de dois parceiros (poliafetividade) tem aumentado exponencialmente.
A questão é complexa, envolve fatores religiosos, históricos e culturais, inclusive, e haverá problemas complexos sobre a forma de disciplina de patrimônios dos envolvidos, nem tanto a luz da separação, mas se tem como mais complexa a luz do direito sucessório2 (malgrado em torno da discussão de pessoas maiores e capazes em torno de direitos disponíveis pareça cada vez menos verossímil que o Estado interfira nesses assuntos – as pessoas devem ter liberdade para cuidar de seus interesses familiares e o modo de viverem seus relacionamentos com responsabilidade)3.
De todo modo, parece impactar muito, ao ponto de, por razões de segurança jurídica envolvida, se aduzir ser necessário recorrer ao princípio da reserva legal para dispor sobre o tema (essa união poliafetiva seria uma matéria própria de direito civil nos termos do artigo 22 CF e seus consectários) para que se discipline com alguns contornos mais claros como isso deveria ocorrer – há pelo menos dois vieses importantes que preferencialmente deveriam ser resolvidos (casos de dissolução do relacionamento entre três ou mais pessoas e casos de sucessão causa mortis).
No entanto, mesmo a luz da reserva legal – isso não parece estar servindo de empecilho para que as pessoas se organizem deste modo – e nem deveria porque parece que a própria lei prestigia a ideia de liberdade em relação a tanto – não parece haver base legal para impedir que pessoas se alinhem desse modo em suas vidas particulares.
No entanto, as coisas nem sempre se dão desse modo e com a morte do indivíduo, um sem número de problemas pode ser destacado, tendo o legislador criado tantas situações polêmicas (basta ver, por exemplo, discussões acerca da concorrência, ou não do cônjuge com descendentes nos vários regimes matrimoniais ou as dificuldades da sucessão do companheiro com filiação híbrida) que não se tem como incomum encontrar-se autores que defendem a necessidade de um verdadeiro planejamento sucessório prévio enquanto conjunto de medidas para preservação patrimonial e da autonomia da vontade4.
O avanço da tendencia global de verificar situações de multiparentalidade, socioafetividade, famílias-mosaico, fraternidade socioafetiva (Informativo 453 STJ4) e, até mesmo, a proteção a uniões familiares não binárias (por exemplo, a partir do conceito de poliafetividade) tendem a tornar o direito sucessório muito mais desafiador para operadores do direito do que o se tem visto até então.
Há notícias no sentido de que o TJ/RS já vem lançando em 2.023 decisões reconhecendo trisais (o próprio STJ já aventa, desde 2.0225 sobre situações em que seria possível uma triação (uma ideia próxima de uma “meação de três” – e agora talvez se tenham ajustes para além do trisal – quatro ou mais pessoas) – rompendo-se com decisões anteriores que não os reconheciam e com a própria orientação CNJ para que não se lavrassem escrituras de uniões poliafetivas sem que houvesse previsão de lei federal – por conta da iniciativa do Poder Legislativo (reserva legal) em relação a tanto (artigo 22 e consectários CF).
Isso altera o quadro da jurisprudência, trazendo talvez uma situação de overruling (superação) dos entendimentos anteriores sobre o tema, em que trisal e triação e que prestigiam a ideia de monogamia como princípio ínsito à ideia de uma união familiar – dentro da tal reserva legal.6
Tal questão longe está de ser entendida como simples – eis que, como já apontava Claude Levy Strauss (em seu clássico As Estruturas Elementares do Parentesco), em conhecido trabalho sobre a antropologia das famílias, no sentido de que relações poliafetivas são fenômenos típicos de sociedades prósperas (há que se ter recursos para manter estruturas familiares grandes) o que acaba induzindo ao conceito de monogamia por razões econômicas em sociedades não tão abastadas (ora pensem-se nos inúmeros problemas previdenciários que o poliamorismo ou poliafetividade como queiram acabarão gerando).
Ou seja, se tem que o conceito de família tem se alterado de modo intenso e muito rápido – a possibilidade de reconhecimento de parentesco sem consanguinidade (v.g. famílias anaparentais) e modo como a questão tem evoluído em jurisprudência, sem uma base legal sólida (há muito de direito pretoriano envolvido) traz muitos impactos no âmbito do direito sucessório – e assim seguirá até que o legislador normatize a questão de modo mais completo.
Basta que se pense, por exemplo, se a poliafetividade vier a ser aceita, ou qualquer outra forma de união familiar não binária, seja sob qual nome ou pálio venha a ser instituída (por exemplo, a luz da proteção de valores previdenciários não se tem aceitado as uniões em sociedades paralelas que divergem da poliafetividade ou poliamorismo7).
Nesses casos imagine-se a complexidade de divórcios, regimes de bens, sucessão – podem ser que os patrimônios se ajustaram em comunhões em períodos diferentes e em regimes diferentes – por exemplo, poderiam ser dois parceiros em comunhão parcial que depois viraram três parceiros que resolveram adotar um regime dotal, e depois se tornam quatro em regime de participação final de aquestos – verificando-se o óbito do terceiro convivente deixando filhos de uma família mosaico com outra pessoa.
Tente-se raciocinar na complexidade desta partilha e em uma situação de colação de bens por exemplo ou dentro das demais complexidades do direito sucessório (fideicomisso em relação a um dos filhos e por aí vai – nem se introduziu no exemplo, a possibilidade de sucessão testamentária ou a situação de existência de legados e sub-legados).
E, o quadro de falta de segurança jurídica será ainda maior, diante da possibilidade de que essa união possa ter filhos próprios – em situação, ou não, de multiparentalidade. Em tese alguns filhos poderiam ser registrados com mais de um pai e mais de uma mãe ou ambos – mas outros irmãos talvez dos mesmos pais biológicos não sejam (o que, de antemão já apontaria em problemas sucessórios e na própria ideia de desigualdade de tratamento entre os filhos).
Passou da hora de se dispor de modo claro e amplo sobre o instituto. O ideal mesmo seria um planejamento sucessório em questões como estas – o que não seria, de modo algum vedado pela legislação – prevenindo, ao menos dúvidas sucessórias em casos como estes – deixando claras situações como ânimo de constituir família em relação a tais ou quais pessoas, razões de reconhecer parentalidade com alguns ou não.
E, enquanto o CNJ e o Congresso Nacional vão adiando a questão a respeito de legislar sobre direito civil, a despeito de não se poder, via de regra, lavrar escrituras de uniões poliafetivas diante da reserva legal em matéria de direito civil, coisa diversa se dá em relação à liberdade, por exemplo, de se criar pessoas jurídicas (talvez em modelos de holdings) que possam regularizar a formação e eventual necessidade de dissolução de um patrimônio comum nesse tipo de relação – dentro de parâmetros de pacta sunt servanda.
E, ainda mais, se poderia cogitar, eventualmente, de aspectos como destacar que exista um casal estável, em relacionamento eventual e não duradouro (um contrato de namoro), sem intenção de constituir família, com algum parceiro com quem se comece a interagir (o casal) ainda que venham a morar juntos (namoro qualificado).
Tudo isso pode ser perfectibilizado com atuação de advogados e mesmo de tabeliães para que se tenha fé pública em torno de tais atos jurídicos. E tudo isso apenas e tão somente para suscitar a curiosidade do leitor em relação à sucessão de bens materiais.
Agora passe a pensar fora da caixa como se diz coloquialmente (metáforas são figuras de linguagem do vernáculo) que costumo utilizar em minhas aulas, para imaginar que as relações estão se tornando cada vez mais complexas pelo uso de tecnologia e agora se formam patrimônios digitais (de influenciadores, por exemplo).
Enquanto o Congresso não se decide a cumprir seu papel e os casos nos Tribunais não avançam de modo célere, que venham os contratos e os testamentos.
-----------------------------
1 Nesse sentido interessantes ponderações históricas apontadas por Thomas Marky em célebre obra acerca de direito romano, mencionada nas referências do presente texto, às páginas 35 e seguintes;
Hoje, como sabido, prestigiamos a ideia do casamento a partir da teoria eclética, em visão intermediária entre as duas correntes.
2 Fustel de Colanges. A Cidade Antiga, como mencionado nas referências ao final deste texto;
Mas desde há muito, se encontra superado o entendimento dos juristas romanos no sentido de que mors omnia solvit, em tradução literal, “a morte tudo resolve”, numa alusão a que, com o falecimento do de cujus sucessiones agitur (é, vem daí o termo que usamos hoje – de cujus), os problemas estariam acabados, tudo estaria resolvido (aliás, os romanos acolhiam a ideia de morte numa acepção diversa da morte aceitava-se, por exemplo, o conceito de morte civil1, embora ainda aceitemos situações de morte presumida)
3 Com narrativa acerca desta correlação entre propriedade e o seu caráter sagrado no direito romano e seu reflexo nos dias atuais, em obra mencionada nas referências deste texto, o entendimento de Silvia C. B. Opitz e Oswaldo Opitz, às fls. 65;
Como todos sabemos o direito brasileiro se revela avesso à ideia de um patrimônio (conjunto de posições jurídicas ativas e passivas, suscetíveis de avaliação econômica e consequente expressão monetária como apontado, por exemplo, por Pontes de Miranda – e isso desmistifica a ideia de que patrimônio seja um mero conjunto de bens) sem um titular determinado, o que em se tratando de pessoas existentes (naturais ou jurídicas) se resolve em termos de tradição e transcrição, enquanto meios de aquisição da propriedade inter vivos.
4 À guisa de exemplificação, nesse sentido, destaca-se a opinião de Maria Berenice Dias em obra mencionada nas referências deste texto, p. 367;
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/tema-453-informativo-stj-o-conceito-de-fraternidade-socioafetiva-novo-entendimento/1742927433
5 CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PARTILHA. OMISSÃO E ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. ERRO DE FATO QUE, AINDA QUE EXISTENTE, NÃO FOI DECISIVO AO RESULTADO DO JULGAMENTO. ACÓRDÃO SUSTENTADO EM OUTROS FATOS E PROVAS. ALEGADA UNIÃO ESTÁVEL PARALELA AO CASAMENTO. PARTILHA NO FORMATO DE TRIAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL QUE PRESSUPÕE AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO AO CASAMENTO OU SEPARAÇÃO DE FATO. PARTICULARIDADE DA HIPÓTESE. RELAÇÃO INICIADA ANTES DO CASAMENTO DO PRETENSO CONVIVENTE COM TERCEIRA PESSOA E QUE PROSSEGUIU NA CONSTÂNCIA DO MATRIMÔNIO. PERÍODO ANTERIOR AO CASAMENTO. UNIÃO ESTÁVEL RECONHECIDA. PARTILHA NOS MOLDES DA SÚMULA 380/STF, EXIGINDO-SE PROVA DO ESFORÇO COMUM. PERÍODO POSTERIOR AO CASAMENTO. TRANSMUDAÇÃO JURÍDICA EM CONCUBINATO IMPURO. SOCIEDADE DE FATO CONFIGURADA. REPERCUSSÃO PATRIMONIAL RESOLVIDA SOB A ÓTICA DO DIREITO OBRIGACIONAL. PARTILHA NOS MOLDES DA SÚMULA 380/STF, TAMBÉM EXIGIDA A PROVA DO ESFORÇO COMUM. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO APURADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REMESSA DAS PARTES À FASE DE LIQUIDAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1- Ação proposta em 16/5/16. Recurso especial interposto em 3/2/20 e atribuído à Relatora em 3/2/21. 2- Os propósitos do recurso especial consistem em definir se: (i) houve erro de fato ou omissão relevante no acórdão recorrido; (ii) se, na hipótese de união estável em que um dos conviventes é casado com terceiro (união estável concomitante ao casamento), é admissível a partilha no formato de triação. 3- Conquanto o acórdão recorrido realmente não tenha examinado o alegado erro de fato, não há que se falar em omissão na hipótese em que o erro de fato, ainda que reconhecido como existente, não é decisivo para o resultado do julgamento, uma vez que o acórdão recorrido está assentado também em outros fatos e provas e o fato erroneamente considerado não foi determinante para a conclusão obtida. Precedentes. 4- É inadmissível o reconhecimento de união estável concomitante ao casamento, na medida em que àquela pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento ou, ao menos, a existência de separação de fato, de modo que à simultaneidade de relações, nessa hipótese, dá-se o nome de concubinato. Precedentes. 5- Na hipótese em exame, há a particularidade de que a relação que se pretende seja reconhecida como união estável teve início anteriormente ao casamento do pretenso convivente com terceira pessoa e prosseguiu por 25 anos, já na constância desse matrimônio. 6- No período compreendido entre o início da relação e a celebração do matrimônio entre o convivente e terceira pessoa, não há óbice para que seja reconhecida a existência da união estável, cuja partilha, por se tratar de união iniciada e dissolvida antes da lei 9.278/96, deverá observar a existência de prova do esforço direto e indireto na aquisição do patrimônio amealhado, nos termos da súmula 380/STF e de precedente desta Corte. 7- No que se refere ao período posterior à celebração do matrimônio, aquela união estável se transmudou juridicamente em um concubinato impuro, mantido entre as partes por 25 anos, na constância da qual adveio prole e que era de ciência inequívoca de todos os envolvidos, de modo que há a equiparação à sociedade de fato e a repercussão patrimonial dessa sociedade deve ser solvida pelo direito obrigacional, de modo que também nesse período haverá a possibilidade de partilha desde que haja a prova do esforço comum na construção patrimonial, nos termos da súmula 380/STF. 8- Ausente menção, pelas instâncias ordinárias, acerca da existência de provas da participação direta ou indireta da recorrente na construção do patrimônio, sobre quais bens existiriam provas da participação e sobre quais bens comporão a meação da recorrida, impõe-se a remessa das partes à fase de liquidação, ocasião em que essas questões de fato poderão ser adequadamente apuradas. 9- Recurso especial conhecido e parcialmente provido, a fim de julgar parcialmente procedente o pedido para: (i) reconhecer a existência de união estável entre 1986 e 26/5/89; (ii) reconhecer a existência de relação concubinária impura e sociedade de fato entre 26/5/89 e 2014, devendo a partilha, em ambos os períodos e a ser realizada em liquidação de sentença, observar a necessidade de prova do esforço comum para a aquisição do patrimônio e respeitar a meação da recorrida, invertendo-se a sucumbência. (STJ - REsp: 1916031 MG 2021/0009736-8, Data de Julgamento: 3/5/22, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 5/5/22).
6 APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO DE UNIÕES ESTÁVEIS PARARELAS. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MONOGOMIA. PROTEÇÃO À FAMÍLIA. TRIAÇÃO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. PRECEDENTES DO STJ. NÃO CONHECIMENTO DO APELO INTERPOSTO PELA 2ª APELANTE. I - O nosso ordenamento pátrio, em especial a Constituição Federal, prima pela proteção à família e com esse propósito equiparou a união estável à entidade familiar não reconhecendo a existência simultânea de mais de uma com base também no princípio da monogamia. II - Corroborando com o entendimento a que me filio, em não admitir a existência de união estável concomitante, não há que se reconhecer a possibilidade da existência de um terceiro interessado em ação que se discute o reconhecimento e dissolução de união estável. III - Improvimento do 1º apelo e não conhecimento do 2º Apelo. (TJ-MA - APL: 0178762011 MA 0000001-37.2002.8.10.0106, Relator: NELMA CELESTE SOUZA SILVA SARNEY COSTA, Data de Julgamento: 28/8/12, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 5/9/12)
7 Na primeira definição (sociedade paralela) há vários núcleos familiares com um elemento em comum, por exemplo, caminhoneiros ou representantes comerciais que tenham várias famílias em várias cidades – enquanto que na poliafetividade há um núcleo familiar só com três parceiros ou mais.