Prova do sofrimento:
Antídoto à industrialização dos danos morais
Mário Gonçalves Júnior*
Em direito comum já se formaram duas correntes, uma propugnando que o dano moral se presume, tendo em conta o homem médio e/ou o potencial de agressividade da lesão, e uma segunda, que reputa imprescindível a produção de provas, diretas ou indiretas, do sofrimento experimentado pela vítima e do seu nexo de causalidade com o ato ilícito.
A primeira corrente – a que defende ser presumível o sofrimento espiritual – baseia-se na circunstância de que o psiquismo é impenetrável, como se verifica, por exemplo, da opinião de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: “a lesão ou dor moral é fenômeno que se passa no psiquismo da pessoa e, como tal, não pode ser concretamente pesquisado. Daí porque não se exige do autor da pretensão indenizatória que prove o dano extrapatrimonial. Cabe-lhe apenas comprovar a ocorrência do fato lesivo, de cujo contexto o juiz extrairá a idoneidade, ou não, para gerar o dano grave e relevante, segundo a sensibilidade do homem médio e a experiência da vida” (Dano moral, Juarez de Oliveira, 3a. ed., São Paulo, 2000, pág. 8).
Em outras palavras, por tal corrente a vítima deve provar apenas o ato ilícito (para alguns também a culpa), mas o resultado lesivo, o sofrimento decorrente dessa lesão, não exige prova alguma: “os bens morais são próprios da pessoa, de foro íntimo. Os transtornos, os abalos de crédito, a desmoralização perante a comunidade em que se vive, não precisam ser provados por testemunha nem por documento. Resultam naturalmente do fato, não sendo exigível a comprovação de reflexo patrimonial do prejuízo. Esse dano deve ser reparado, ainda que essa reparação não tenha caráter ressarcitório, e sim, compensatório” (TRF. 1a. Reg., Ap. 1997.01.00.042077-1, 3a. T., Rel. Juiz TOURINHO NETO, ac. 25.11.1997, Ciência Jurídica, 85/87).
A outra corrente, que advoga a indispensabilidade da prova da angústia, sustenta que, como todo fato, é possível provar os efeitos do ato ilícito (e seu nexo), para tanto devendo-se levar em conta não apenas os sintomas característicos da aflição humana, mas também a personalidade da própria vítima. Isto porque uma mesma lesão pode gerar sofrimento ou não, dependendo da vítima, assim como diferentes graus de intensidade de sofrimento, o que serviria de parâmetro para o arbitramento de justa indenização.
CALMON DE PASSOS é um excelente representante desta segunda corrente. Em artigo intitulado O imoral nas indenizações por dano moral (www.jusnavegandi.com.br), o renomado autor ressalta o quão manipuláveis (no pior sentido) podem ser os sentimentos em pedidos milionários de indenizações por danos morais: “(...) Nada mais suscetível de subjetivar-se que a dor, nem nada mais fácil de ser objeto de mistificação. Assim como já existiram carpideiras que choravam a dor dos que eram incapazes de chorá-la, porque não a experimentavam, também nos tornamos extremamente hábeis em nos fazermos carpideiras de nós mesmos, chorando, para o espetáculo diante dos outros, a dor que em verdade não experimentamos. A possibilidade, inclusive, de retirarmos proveitos financeiros dessa nossa dor oculta, fez-nos atores excepcionais e meliantes extremamente hábeis, quer como vítimas, quer como advogados ou magistrados. (...) Se o filho é vitimado, o pai é premiado com uma indenização, sem se cogitar das verdadeiras relações afetivas que existiam entre este reprodutor, chamado de pai, e o fruto de sua ejaculação. Antes, quanto menos dor realmente ele experimenta, tanto maior é a sua dor oculta para fins de indenização. Não se indaga se aquele que se enche de furor ético porque teve recusado um cheque de sua emissão teve, por força disso, forte abalo emocional, ou é simplesmente um navegador esperto no mar de permissividades e tolerância que apelidamos de ousadia empreendedora. Quando a moralidade é posta debaixo do tapete, esse lixo pode ser trazido para fora no momento em que bem nos convier. (...)”
Independentemente da inegável tendência à “industrialização” judicial dos danos morais, também entendemos que a amargura, assim como qualquer fato da vida, pode ser provado. Senão direta, ao menos, e com absoluta certeza, indiretamente.
Não se trata, é claro, de fazer das audiências palco de lamentações, ou de se esperar copioso pranto em juízo, ainda que isto possa humanamente acontecer, principalmente com aqueles que realmente sofrem, toda vez que se “toca na ferida”. Ainda que choro não seja prova irrefutável de infortúnio (as carpideiras que o digam!), sendo impossível invadir o íntimo do sofredor para se saber da sua verdadeira causa e sinceridade.
Nesse aspecto – a causa do sofrimento – realmente a prova é impossível. Mas o sofrimento em si não. O nexo causal entre dor e ato ilícito é que deve ser presumido, se presentes todos os demais elementos que formem um contexto plausível: personalidade da vítima + ato ilícito + sofrimento + imediatidade entre ato ilícito e sofrimento + inexistência de outros fatos, estranhos ao ato ilícito tratado no processo, que podem ser a causa ou concausa da dor espiritual.
As ciências humanas evoluíram bastante no século passado, como apontamos em estudo anterior (O assédio moral, o stress e os portadores de DDA), de modo que atualmente não podem ser desprezadas as contribuições que a psicologia e a psiquiatria, por exemplo, têm a dar sobre o assunto.
Digno de registro também que a depressão, considerada por alguns como o novo “mal do século”, é hoje reconhecida até mesmo pelo INSS, capaz, por si só, de justificar o afastamento do trabalho e concessão de auxílio doença.
O sofrimento, portanto, pode ser provado não apenas por perícia (havendo sintomas físicos, mediante de avaliação médica, e, com ou sem somatização, do concurso de psicólogo e/ou psiquiatra, já que essas são as especialidades cujos conhecimentos técnicos são exigidos). A Resolução do Conselho Federal de Medicina 1.488/98, em seu art. 2o., inciso IX, preceitua que, para o estabelecimento do nexo causal entre os transtornos de saúde e as atividades do trabalhador, o médico deve considerar, dentre outras coisas, “os conhecimentos e as práticas de outras disciplinas e de seus profissionais, sejam, ou não, da área de saúde”.
A prova testemunhal também é bem adequada para esses casos. Afinal, é razoável esperar que a pessoa abalada psiquicamente altere sua rotina de vida em função do desânimo e da tristeza.
No campo probatório, como dizíamos, é preciso não esquecer que um fato pode ser demonstrado direta ou indiretamente. Sendo difícil ou impossível a prova direta do fato (como, por exemplo,a prova do sofrimento ou o nexo causal), é dever da parte a quem incumbe esse ônus tentar convencer o juiz, através de outros fatos, que aquele fato principal ocorreu.
JOSÉ FREDERICO MARQUES ensina que “a prova indireta é também chamada de circunstancial, e JOÃO MENDES JÚNIOR assim a define: “prova circunstancial é, pois, aquela que se deduz da existência de um fato ou de um grupo de fatos, que, aplicando-se imediatamente ao fato principal, levem a concluir que este fato existiu” (Instituições de Direito Processual Civil, Vol. III, 1a. edição atualizada, Campinas, Millenium, 1999, pág. 338).
A certeza absoluta da existência de qualquer fato, ademais, é sempre inalcançável para quem não o tenha vivenciado diretamente, inclusive para o Juiz. Sobre este aspecto, inerente à essência das provas, ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA lembra que “observou Carnelutti que, assim como as provas servem para julgar, elas são, por sua vez, objetos de julgamento. Com efeito, os elementos probatórios levados aos autos, e muitas vezes contrapostos uns aos outros, apresentam, cada qual, o ser peso e a sua força de persuasão, incumbindo avaliá-las, isoladamente e em conjunto, de modo a deles retirar o material idôneo para a reconstrução mental dos fatos da causa. A propósito, escreve Tartuffo que o “juízo de fato” é uma escolha das hipóteses racionalmente mais aceitáveis, entre as diversas construções possíveis dos fatos da causa” (Comentários ao CPC, Vol. IV, Rio, Forense, 2000, pág. 08).
Além de ser exigível, o cumprimento do ônus probatório poderá servir de freio à indústria das indenizações por danos morais. Por que, então, presumir, a partir do nada, o que pode perfeitamente ser provado, ao menos indiretamente?
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* Advogado do escritório Demarest e Almeida Advogados
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