O direito à honra, tutelado pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Penal, também é protegido no Código Eleitoral brasileiro, lei 4.737, de 15 de julho de 1965, o qual dispõe sobre os crimes de calúnia, difamação e injúria no âmbito do Direito Eleitoral.
Inicialmente, destaca-se que a hermenêutica dos crimes contra a honra no âmbito eleitoral é, em grande parte, dissemelhante aos casos normatizados pelo código penal. Neste caso, deve-se traçar um paralelo entre o código penal e o código eleitoral.
Os delitos contra a honra são considerados de menor potencial ofensivo e, em regra, são postulados por meio de ação penal privada. Isto é, a ação tem seu início por exclusiva iniciativa da vítima ou de seu representante legal, que se procede mediante “Queixa-crime”, por intermédio de advogado. Todavia, o procedimento adotado pelo Código Eleitoral é diferente e, para o seu manejo na prática, deve-se atentar às particularidades formais e materiais, a fim de garantir o devido processo legal e evitar futuras arguições de nulidade.
Na questão procedimental, o código eleitoral estabelece nos artigos 355 e 356 que as infrações penais definidas no código são postuladas por meio de ações públicas, e determina que todo cidadão que tiver conhecimento de alguma infração penal deverá comunicar ao juiz eleitoral da zona onde se verificou o crime. Assim, o ofendido deve encaminhar uma Notícia de Fato para o Juiz Eleitoral que, após o recebimento, remeterá ao órgão do Ministério Público Eleitoral, este que é o legitimado para pedir esclarecimento ou oferecer denúncia dentro do prazo de 10 (dez) dias.
Isto posto, parte-se da premissa de que uma das diferenças entre os crimes comuns (Código Penal) e os crimes eleitorais, é que a ação penal nos crimes eleitorais é Pública Incondicionada. Ou seja, é dever do Estado, neste caso, do Ministério Público Eleitoral, iniciar uma investigação e, consequentemente, oferecer uma denúncia.
Porém, além da questão processual, as condutas criminosas contra a honra da pessoa no âmbito eleitoral também se diferenciam dos crimes comuns em razão da diferença da norma disposta na legislação.
No código penal, para configurar o crime de calúnia, deve-se imputar falsamente um fato definido como crime a alguém. Já no caso de difamação, tem-se a necessidade de imputar um fato ofensivo à reputação de outrem. Em seguida, no tipo penal de injúria, configura-se crime quando é ofendida a dignidade ou o decoro de alguém.
Feita a síntese, cabe ressaltar que muitas vezes os tribunais adotam diferentes entendimentos, estabelecendo limites frente a liberdade de expressão, direito fundamental inerente a todos.
Entretanto, no Código Eleitoral há uma diferença que se torna primordial nesta fundamentação, visto que acarreta muitas consequências para a análise do caso concreto.
Ambos os tipos penais eleitorais, seja calúnia, difamação e injúria eleitoral, presentes nos artigos 324, 325 e 326, respectivamente, apresentam como principal diferença dos crimes comuns o fato de que são cometidos durante a propaganda eleitoral ou visando fins de propaganda.
Portanto, destaca-se que para enquadrar um crime contra a honra ao Código Eleitoral, deve-se este crime ter sido cometido em propaganda eleitoral ou visando fins de propaganda.
No primeiro caso, só haverá o crime se este for realizado na propaganda eleitoral, a qual abrange tanto a propaganda feita no período regular, quanto a extemporânea ou antecipada, independente da forma de como for veiculada, tendo em vista que pode ser efetuada em comício, carro de som, alto falante, folheto, horário gratuito e demais modos de veicular propaganda eleitoral.
Diferentemente, o segundo caso deve visar “fins de propaganda”, ou seja, tem como particularidade a mera intenção de fazer propaganda para criar um criar um impacto no contexto eleitoral. Em outras palavras, trata-se de uma comunicação eleitoral dissimulada, sendo, portanto, veiculada em redes sociais, blogs, jornais, revistas e entre outros.
Desse modo, ressalta-se que é desnecessário que o resultado – impacto no contexto eleitoral – seja concretizado para que a infração se consume. Logo, configura-se um crime formal, eis que o dolo é de dano, seja direto ou eventual.
Em contrapartida, há um consenso pelos tribunais regionais eleitorais de que alusões, suposições genéricas ou críticas ácidas por parte do adversário político não se configuram como crimes. Todavia, fatos determinados, sejam eles falsamente imputados ou que pretendam ofender a dignidade ou reputação da pessoa, se adequa ao tipo penal eleitoral.
Com isso, é necessário que a disseminação da conduta criminosa se dê com cunho propagandista ou em discurso político para se encaixar no rito procedimental do Código Eleitoral.
Por fim, salienta-se a importância de discutir este tema, visto que há uma crescente veiculação de Fake News nas redes sociais e que o manejo das ações inibindo tal prática podem gerar divergências específicas. Afinal, questiona-se se o procedimento adotado pelo Código Eleitoral consegue, na prática, garantir a paridade de armas na disputa eleitoral ou apenas garante sanções para corrigir eventuais prejuízos durante a campanha.