Aspectos práticos do negócio jurídico processual em quase uma década do atual CPC

O Código de Processo Civil passou a disciplinar esse instituto processual, estabelecendo diretrizes das quais se deva partir para obter a eficácia (plano da perfeição) deste negócio jurídico diferenciado que estabelece um modo de disciplinar por cláusulas o modo de desenvolvimento de regras em caso de eventual litígio, como já restava possível no caso dos compromissos arbitrais¹.

E num primeiro momento se revelou como tentador para grandes grupos econômicos (bancos, seguradoras, shoppings centers etc) buscar conseguir segurança jurídica em torno de teses institucionais, de modo antecipado, pela inclusão de cláusulas que suprimiam a possibilidade de certas discussões de modo prévio, dentro de um processo (o que se estabelecia antes dele em contrato).

Não se pode perder de vistas que atos processuais são subespécies de atos jurídicos², seguindo as diretrizes centrais da teoria geral do direito. Nessa medida, tem-se que o ato processual necessita do exercício de vontade expressa o que o diferencia do fato jurídico lato sensu e dentre os atos jurídicos, de se observar que existem atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos.

No ato estrito exerce-se a vontade em aderir ao ato, mas não há liberdade quanto às consequências advindas do exercício de vontade (ex. escolho meu domicílio, mas não posso evitar de pagar tributos naquele local). No negócio jurídico, por sua vez, há liberdade não só da escolha na prática do ato, como há liberdade para a escolha do regime jurídico a que o ato se encontrará adstrito³.

E como um ato jurídico negocial a ele, ao menos em tese, e no que não contrariar matérias de ordem pública (por exemplo não se admite a supressão de contraditório ou ampla defesa, nem limitação de honorários sucumbenciais em negócios jurídicos processuais⁴ embora possível sua majoração desde que prevista pelas partes⁵), seriam aplicáveis as normas e princípios que norteiam os atos jurídicos em geral (por exemplo, reservas em negócios de adesão que não sejam claros, interpretando-se em desfavor dos proponentes e não aderentes cláusulas que não sejam nulas, mas que igualmente não sejam claras, não se presumindo renúncia, atos benévolos etc.)⁶.

Do mesmo modo, se deva aferir as situações de nulidade ou invalidade dos negócios dentro dos conceitos previstos nos moldes estabelecidos para tanto na legislação civil⁷

Em certa medida, inclusive, se poderia pensar em negócios jurídicos plurilaterais, que envolvem as partes e o próprio Juiz (ou mesmo podem ocorrer negócios jurídicos que sejam entendidos como plurilaterais e até mesmo coletivos⁸) – como por exemplo, o calendário processual (artigo 191) e o saneamento compartilhado (artigo 357, par.3º), existindo negócios jurídicos processuais típicos – previstos de modo expresso no diploma processual – eleição de foro (artigo 63), escolha de mediador ou conciliador (artigo 168), suspensão do processo por convenção das partes (artigo 313, II), saneamento consensual (artigo 357, par.2º) etc.

Postas essas premissas, o artigo 190 CPC passou a aceitar, dentro de alguns limites de ordem pública, expressamente contidos na norma em análise, a fattispecie (suporte fático ou modelo legal)  de negócios jurídicos processuais enquanto atos prévios ou contemporâneos ao processo que influam na forma do procedimento processual⁹, podendo, inclusive, surgir negócios processuais atípicos¹⁰ (ainda que não puros e que não obriguem o juiz a decidir fora de seus termos como frisado pelo STJ), o que em ampla margem, permite estabelecer e dispor direitos, poderes, ônus¹¹ e faculdades processuais (aplica-se a teoria de Guiseppe Lumia sobre as posições jurídicas elementares) de índole processual.

Isso amplia as próprias possibilidades de estabelecimento de cláusulas contratuais¹² que vão além de interesses matérias dos contratantes envolvidos¹³ – eis que um fator de grande desestímulo ao desenvolvimento do país (certamente isso se reflete no assim chamado “custo Brasil” ou “custo país”), já há algum tempo, seria o estado de insegurança jurídica e demora na solução de litígios¹⁴.

Há que se observar que o consectário normativo buscou o estabelecimento de um conceito aberto ou vago – verdadeira cláusula geral, eis que se podem estabelecer negócios atípicos (para além do modelo legal ou suporte fático) de modo que, dentro do espaço de consenso (em ultima ratio a ideia de que não possa obrigar ninguém a fazer ou a deixar de fazer qualquer coisa a não ser em virtude de lei) se tem que ao juiz, por exceção, competiria apenas e tão limitar excessos que transbordem limites de normas cogentes (de índole imperativa), como já deliberado e interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça¹⁵.

Como ato de ajuste de vontades, ideia comum aos negócios jurídicos que não sejam unilaterais¹⁶, os mesmos, via de regra estão adstritos ao princípio da relatividade contratual ou negocial – ou seja, não vinculam a princípio terceiro¹⁷ – mas há exceções como se dá nos casos dos contratos materiais como em relação a herdeiros e sucessores.

Num primeiro momento, começou-se a trabalhar com os requisitos do conceito legal (normativo) em uma expressão mais literal de modo que, havendo capacidade plena (de direito e de fato), cuidando-se de direito que admita autocomposição, inclusive, quanto a isso, nos termos do Enunciado 135 do Fórum Permanente dos Processualistas Civis tem-se que a indisponibilidade do direito material, por si só, não impede o negócio jurídico processual (a ideia inicial seria a de se aplicar a força obrigatória de um pacto¹⁸ – o conhecido adágio pacta sunt servanta que, como se sabe, tem interpretação sempre relativa no direito atual).

Outro dado que gera muita confusão ainda, diz respeito à natureza dos interesses envolvidos – eis que os próprios Enunciados a respeito de negócios jurídicos processuais por vezes admitem sua prática mesmo com o envolvimento de um ente público e outras vezes não admitem negócios jurídicos processuais¹⁹.

Isso ocorre porque, muitas vezes, o Estado lato sensu, possui interesses e direitos de natureza variada. Há três níveis propostos por autores do quilate de Ravi Araújo em seu conhecido texto a respeito da questão a saber: – situação de indisponibilidade absoluta (objeto inerente ao funcionamento do Estado como missão primordial que não comporta qualquer margem para alguma disponibilidade sob pena de nulidade absoluta), no outro extremo tem-se a disponibilidade relativa (para casos em que o Estado não atua revestido de poder de império mas concorre com particulares) existem as regras de indisponibilidade relativa, em que, normalmente se situam as discussões acerca dos direitos trabalhistas dos servidores (tanto há margem para uma certa disponibilidade nesta seara que existem negociações coletivas, dissídios, alçadas para acordos em reclamações etc.).

Não obstante a regra geral de respeito ao pacto de pessoas capazes ou representadas adequadas, a própria norma do artigo 190 CPC admite como exceção o controle judicial, normalmente relacionadas a nulidades²⁰, abusividades e manifesta vulnerabilidade (o adjetivo dá uma conotação especial ao termo realçando não se tratar de qualquer vulnerabilidade).

Em arestos recentes e atualização da disciplina inicial prevista na norma, o Superior Tribunal de Justiça vem acrescentando importantes balizas interpretativas sobre o tema, eis que se tem que não será ao dado ao Magistrado fazer controle de ofício sobre conveniência ou oportunidade do negócio entabulado²¹ contendo em certa medida, arroubos de ativismo, assim como também não poderiam as partes dispor sobre o modo como atuará o juízo²².

O Enunciado 133 do mesmo Foro de Processualistas já acenava no sentido de que os negócios jurídicos processuais, salvo previsão legal expressa²³, não se sujeitam a homologação apenas admitindo o excepcional controle judicial dentro das exceções estritas lançadas na norma, em situação que restou confirmada pelo mesmo Superior Tribunal de Justiça²⁴.

Há precedentes, inclusive, no sentido de que a calendarização processual não dependeria de homologação judicial²⁵ tal calendário processual, via de regra (artigo 191 CPC) não pressuporia nem mesmo a admissibilidade de autocomposição²⁶.

Não se pode, nesses calendários, estabelecer que tal ou qual juízo será o competente antes da demanda, isso seria ferir de morte o princípio do Juiz Natural gerando nulidade absoluta – fraudes poderiam acontecer às escâncaras.

Nesse sentido, o calendário processual deveria ser realizado somente após surgido o litígio eis que aí o Juiz Competente poderia aderir ou não a ele (só pode se recusar a aderir se houver fortes razões justificadas e motivadas sob pena de violação ao dever de cooperação que se aplica a todos os sujeitos do processo, inclusive os sujeitos imparciais – mas no ambiente de um Poder Judiciário completamente azafamado pelo excesso de serviço e pelas dificuldades de estrutura – parece ser fácil encontrar causa jurídica válida para a não adesão ao calendário processual).

Em sentido contrário, no entanto, mas como é voz isolada não creio que esse entendimento prevaleça, tem-se o entendimento de Fernando Gajardone em sua Teoria Geral do Processo, no sentido de que pode haver um calendário processual firmado antes do litígio, desde que, nesse caso, as partes tomem a cautela de, ao formularem o calendário, já obtenham a homologação judicial do mesmo, o que fixaria a competência para o julgamento futuro em caso de litigio.

Essa a dificuldade de se estabelecer um calendário processual na acepção do artigo 191 CPC, mas isso não impede que as partes modifiquem os prazos ou a forma de praticar os atos processuais – por exemplo, pode-se pensar num negócio processual em que as partes se obriguem a comparecer em cartório extrajudicial, nos vinte dias após o protocolo da ação, acompanhadas de seus advogados - sem o contraditório efetivo haveria nulidade insanável - e testemunhas para que seja lavrada ata notarial de tomada de depoimentos, o que impedirá, por exemplo, a oitiva das testemunhas em juízo (com vantagem de tempo para a estabilização da prova oral), inclusive estabelecendo os valores a serem desembolsados em tal diligência e a situação de preclusão para a parte que não se submeter a isso – seria uma das possíveis formas criativas de se estabelecer um calendário processual por via transversa.

São frequentes negócios jurídicos processuais que alteram o modo de contar os prazos, fixando, por exemplo, dias corridos²⁷, ou incluindo sábados, domingos e feriados. Por vezes até se fixa o prazo em horas – o que, se não for feito para suprimir defesa mas pela peculiaridade do negócio (por exemplo, práticas internacionais) não parece gerar nulidades ou atrair controle judicial.

Muitos doutrinadores, no entanto, apontam no sentido de que, nem mesmo assim (a matéria não é pacífica por que outros discordam – ex. Fernando Gajardone), haveria a possibilidade, em casos de fixação de um calendário processual, de restrição da designação de audiência de instrução eis que o Juiz resta dotado de poderes instrutórios (artigo 370 novo CPC) o que implicaria em dizer que mesmo as partes tendo colhido suas provas orais por atas notariais, ainda assim o Juiz poderia marcar audiência para ele próprio ouvir tais testemunhas e poder perguntar o que julgar adequado (Daniel Amorim, p. 322).

Quanto às ressalvas que podem ser opostas como defesas a um negócio jurídico dessa natureza, fora a ideia de que o direito seria intransigível ou de transigibilidade limitada sem cautelas adequadas, poderá invocar sua invalidade como nulidade (e não como mera anulação como tendência da jurisprudência) quando houver abusividade.

Mas ainda há que se apontar alguns aspectos – essa seria uma regra para firmar uma desnecessidade prima facie de tal homologação para negócios jurídicos firmados de modo extrajudicial – isso, obviamente, não se aplicaria a casos em que, uma vez já firmado um processo em curso, as partes se componham e peçam ao Magistrado que homologue o acordo (pois, com todo o respeito isso tornaria mais gravoso discutir sua validade em princípio e não se poderia admitir um verdadeiro ato de non liquet em tal situação)²⁸ ou por vezes, as próprias partes, como condição do verdadeiro negócio (e nada impede que o façam) de modo expresso, já conhecendo o histórico uma da outra, coloquem cláusula condicionando a eficácia a uma homologação em sequência ou futura (por exemplo, como elemento acidental do negócio processual²⁹).

Ainda, e para além da questão de uma homologação que a priori não se faz necessária, mas sobre o controle que o Magistrado possa exercer de modo excepcional sobre as cláusulas tem-se a impressão de que se delineia uma situação de aplicação da parêmia latina legislator dixit minus quam volit – o legislador disse menos do que queria dizer em tradução literal e livre – no mínimo não se atendeu para uma tecnicalidade estrita.

Isso porque, via de regra, a expressão nulidade implique em um termo técnico específico que não englobaria a anulação (malgrado certos segmentos a utilizem como gênero: nulidades absolutas x nulidades relativas). A priori, num purismo técnico de termos específicos, a nulidade seria matéria de ordem pública³⁰ passível de análise ex officio³¹ pelo Juiz – são inclusive imprescritíveis (as anulações não) – mas o Enunciado 132 FPPC parece ter se inclinado no sentido de que a expressão nulidade tenha sido empregado na acepção genérica (gênero) eis que o juiz poderia ter poderes para analisar não apenas o que seria absolutamente nulo (logo matéria própria de uma cognição ex officio) mas igualmente poderia avaliar e fazer o controle de causas de anulação.

Vale lembrar que, nos termos dos Enunciados 06 e 16 do Fórum Permanente de Processualistas Civis - FPPC, tem-se que, em primeiro lugar, os negócios jurídicos processuais não podem se afastar dos deveres inerentes à boa-fé ou à cooperação (muito relevante se torna nesse sentido a questão dos deveres anexos, satelitários ou laterais de um negócio jurídico), sendo certo, no entanto, que o controle dos requisitos de validade deve ser conjugado com a regra de acordo com a qual não haverá nulidade sem prejuízo.

E, sob tal perspectiva e tendo em vista que causas de anulação também compreendem a possibilidade do controle judicial (nesta prevalência do Enunciado 132 FPPC), conceitos elásticos como dolo e lesão (e todas as situações do artigo 171 CC) passam a ser passíveis de um controle ex officio – existindo aí a possibilidade de se englobar a teoria dos atos próprios que atingem a validade das avenças pela ilicitude – artigo 187 CC³².

E por uma questão de interpretação sistêmica – um negócio jurídico revela uma transação – ou seja, a ideia de concessões recíprocas – parece adequada e pertinente a orientação descrita no Enunciado 134 FPPC, que revela a ideia de que os negócios processuais não possam ser invalidados parcialmente – isso porque, se apenas os excessos forem decotados – os mesmos dependendo de interpretação, algumas vezes subjetiva, poderiam justamente ter efeito perdido em parte que se concordou abrir mão a troca de outra vantagem – de modo que melhor parece preservar prelados de eticidade (como a compreendia Karl Larenz) que o negócio ou valha por inteiro ou se anule por inteiro.

Quanto à questão de controle sobre inserção abusiva de cláusulas em contrato de adesão ou contrato em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade – observe-se aqui que o legislador inseriu um adjetivo – manifesta – o que, certamente seria um critério de exegese.

Corretamente se tem que não seria qualquer vulnerabilidade (até porque muito dificilmente se terá dois contratantes iguais e há muitos critérios de aferição de uma vulnerabilidade).

Num primeiro momento, se fosse dado um caráter de contrato paritário escapar-se-ia do primeiro obstáculo, mas se correria o risco de cair no segundo obstáculo (vulnerabilidade) que pode ser aplicado tanto a contratos paritários como de adesão – a vulnerabilidade, no entanto, deve ser grande (Cláudia Lima Marques, por exemplo, em seu clássico Contratos no Código de Defesa do Consumidor aponta várias possibilidades de alguma vulnerabilidade poder atrair a proteção do CDC – técnica³³, econômica, jurídica³⁴, informacional, básica etc – conceitos que hoje estão muito em voga pela discussão da incidência da teoria do chamado finalismo aprofundado ou mitigado).

Em relações de consumo, se tem que sempre se pressupõe a vulnerabilidade que são aptos a comprometerem negócios jurídicos processuais em tais condições³⁵.

Aliás, num ambiente em que se busca a constitucionalização dos negócios jurídicos de base privada, pareceria contrassenso que se admitisse que negócios jurídicos processuais possam, por exemplo, ser contrários a direitos humanos, ou a direitos fundamentais, aqui se abrindo um parênteses para cuidar de modo mais próximo da ideia do princípio da dignidade da pessoa humana e do princípio da solidariedade social³⁶ (artigo 3º e seus consectários CF) com os subprincípios da conjunção de ambos decorrentes (socialidade, eticidade, operabilidade e concretude).

A ideia de controle de vulnerabilidades manifesta se aproxima da ideia de um controle pela isonomia (igualdade formal) – o conceito platônico de se tratar desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade para igualá-los (isso é muito mais profundo do que a visão oitocentista da igualdade meramente formal em que todos são apenas iguais perante a lei).

Tal isonomia se presta de ponto de partida para o desenvolvimento deste conceito de operabilidade (também chamada operatividade) que seria o desenvolvimento de teoria de vulneráveis e hipervulneráveis, enquanto pessoas que estariam em patente vulnerabilidade em quaisquer tipos de negócios jurídicos em que se envolvam desde que, no outro polo também não se encontre um hipervulnerável (aí tem-se as pessoas em estado de miserabilidade, analfabetas ou de baixa escolaridade, idosos, deficientes – aí se englobam todos os tipos de deficiência – artigo 2º LBI – lei 13.146/15 - deficiência física, mental, intelectual e sensorial).

Com isso, inclusive, cumprem-se prelados desta operabilidade levando a que se atinja e cumpra a concretude (proteções legais e normativas devem ser concretas, não podem ser esvaziadas por atos ladinos que busquem retirar-lhes o efeito) devendo o negócio jurídico processual estar em sintonia com o novo direito privado despatrimonializado e repersonificado – tal como preconizado como autores como Nelson Rosenvald e Christiano Chaves de Farias (Direito Civil – Teoria Geral – Ed. Lumen Juris).

Como exemplo se tem questões a serem interpretadas – eis que há possibilidade de se entabular negócios jurídicos processuais que tragam cláusulas de impenhorabilidade de dados bens³⁷, como também aqueles que estabeleçam que determinados bens possam ser penhorados³⁸, mas certos fatores, como a circunstância de um idoso vulnerável abrir mão de proteção de impenhorabilidade, podem levar a um controle que não se faria, no caso de uma pessoa não idosa (por exemplo, a luz de normas como o artigo 37 EIDO).

No mesmo sentido, valeria a pena consignar que, nos termos do disposto no Enunciado nº 18 FPPC “há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-jurídica”.

Que se compreenda que o advogado não seria condição de existência, validade ou eficácia de um negócio jurídico processual, mas a sua ausência pode ser fator preponderante sobretudo em casos em que, como se dá em Juizados, uma das partes esteja assistida por advogado e a outra não, ou mesmo quando se perceba que o negócio contou com a elaboração de um patrono que não obstante não o tenha assinado, o confeccionou materialmente.

Recomenda-se, portanto, por cautela que o outro contratante esteja assistido por advogado, ou, ao menos, que se possa assinar algum termo no sentido de que se recomendou ao contratante buscar orientação de um advogado antes de assinar o contrato, convém, ainda estabelecer pequenos glossários sobre termos técnicos esclarecendo o sentido e alcance de determinadas cláusulas ou descrevê-las de modo didático (como o fazem as seguradoras nos seus contratos de adesão) para fugir de vulnerabilidade técnica ou organizacional.

Embora alguns autores entendam que em caso de falecimento da parte que ajustou cláusula em negócio jurídico processual haveria nulidade da avença, em face da regra do artigo 426 CC que proíbe transações com herança de pessoa viva (Fernando Gajardone e Flávio Tartuce), o que seria mais uma cautela em relação à aceitação de bens de idosos como garantias ou penhoras em negócio jurídico processual, o fato é que existe Enunciado (nº 115) do Fórum Permanente dos Processualistas Civis, no sentido de que os negócios jurídicos processuais vinculam herdeiros e sucessores.

Flávio Tartuce, inclusive, aponta uma definição para esta hipervulnerabilidade do artigo 190 CPC – no sentido de cuidar-se de limitação pessoal involuntária de caráter permanente ou provisório, ensejada por fatores de saúde, de ordem econômica, informacional, técnica ou organizacional.

Da mesma forma, se bem articulado o sistema, por exemplo, estabelecer-se também como negócio processual no mesmo instrumento a proibição de deferimento de efeito suspensivo à apelação, pressuposto lógico da execução provisória, não parece haver vedação ao estabelecimento da desnecessidade de prestação de caução para execuções provisórias. Convém, no entanto, que tudo isso seja estabelecido como via de mão dupla (em favor de ambas as partes) para evitar o controle judicial sob a perspectiva da inserção abusiva em contrato de adesão (se estabelecido para ambas as partes, não há abusividade).

Nesse sentido, aponta Daniel Amorim: “Um bom indício de que o negócio jurídico é válido é a previsão de regras isonômicas, que tratem o aderente e o responsável pela elaboração do contrato da mesma forma” In op. Cit., p. 327.

Uma outra forma de evitar possíveis dissabores estaria na expressa previsão, por exemplo, de que em caso de cumprimento de sentença ou execução provisórios se aceitará a caução fidejussória (meramente pessoal) de um dos contratantes, sem necessidade de se prestar caução real (em bem ou dinheiro), por exemplo em questões de locação. Não haveria abusividade nisso. A execução estaria caucionada e não há nulidade em efetivo prejuízo como pontuado linhas acima.

A possibilidade de foro de eleição negocial é perfeitamente possível nas situações de competência relativa (artigo 63 CPC – como dito acima, isso é negócio jurídico processual típico, já expressamente previsto pelo novo diploma legal), não se poderá, no entanto, alterar situações de competência absoluta (ratione materiae e ratione personae).

Nesse sentido, inclusive, o Enunciado 20 – não são admissíveis modificação de competência absoluta e supressão da primeira instância. Sobre este último tópico, o TJMG aprovou um Enunciado admitindo a supressão da segunda instância (e como o esgotamento desta é pressuposto para acesso ao STJ e STF a demanda seria julgada em única instância).

Vale ainda apontar que o STJ somente reconhece situações de nulidade foro de eleição se ficar comprovada a dificuldade de acesso à Justiça ou se houver reconhecida hipossuficiência de uma das partes ((STJ – Edcl no AgRg no REsp 878757/BA – Isabel Gallotti, 01.10.2015), exigindo-se, no entanto, manifesta abusividade para se anular de ofício uma cláusula de eleição de foro (STJ – Resp 1.306.073/MG, Rel. Nancy Andrighi, 20.08.2013 - muito provavelmente vão continuar seguindo nesta direção).

Pode-se, ademais, como modo de dar ênfase e diminuir ou esvaziar o caráter manifesto a que se fez menção, fazer constar do termo de negócio jurídico processual que os contratantes foram orientados no sentido de entender demandas seriam possíveis somente naquele foro e que entendem que não há restrição ao seu acesso à Justiça ou que não se julgam sem potencialidade econômica para demandarem em tal lugar. Isso acrescido à cautela de que foram orientados a procurar advogados pode restringir muito as possibilidades de anulação de um negócio desta natureza.

Não parece, ademais, ser medida de boa prudência, por conta de se cuidar de regimes jurídicos peculiares, que se faça inserir cláusulas que tendam a tornar estáveis e imutáveis fatores processuais que possam variar no tempo – o que seria indício de abusividade, por exemplo, impedir em qualquer tempo que se busque gratuidade de Justiça (direito fundamental para quem o busque – artigo 5º, LXXIV CF que oscila no tempo a luz das necessidades de quem possa pedir – inclusive pessoas jurídicas – artigo 99 CPC e Súmula 481 STJ) ou que não se possa, em hipótese alguma discutir matérias atinentes a desconstituição por fatos novos etc.

A pré-fixação de indenização por litigância de má-fé, e até mesmo a tipificação de algumas condutas como litigância de má-fé se revelam como possíveis pelo negócio jurídico processual (para evitar alegação de inserção abusiva em contrato de adesão seria de bom tom fixar tais situações como vias de mão dupla – para ambas as partes – com isso a possibilidade de controle judicial diminui sensivelmente). Veja-se a respeito o teor do Enunciado 17: As partes podem estabelecer outros deveres e sanções no caso de descumprimento da convenção.

No mesmo sentido, o Enunciado nº 19 admite acordo de rateio prévio de despesas processuais (a par de outras condutas como pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos de qualquer natureza, dispensa consensual de assistentes técnicos, acordo para retirar efeito suspensivo de apelação e acordo para não promover execução provisória).

O Enunciado 21 complementa esse rol asseverando expressamente a admissibilidade de negócios jurídicos processuais que estabeleçam direito de sustentação oral (fora dos casos legais, obviamente), ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado da lide consensual, convenção sobre prova e redução de prazos processuais.

Há enunciados da ENFAM que também são relevantes (Escola Nacional de Magistrados) como os que estabelecem como válidos os pactos de disponibilização prévia de documentos (disclosure) estabelecendo sanções para quem os descumprir.

Assim, pode-se estabelecer que devedores sejam obrigados, em dado prazo, a disponibilizar todos os documentos necessários à execução sob pena de arcarem com pena pecuniária, seja na forma de astreinte, seja na forma de ato próprio de litigância de má-fé (ou ambas cumuladas – tanto a ENFAM quanto o Fórum Permanente admitem tal possibilidade).

A ENFAM tem posicionamentos pontuais como a nulidade de negócios que admitam utilização de prova ilícita, limitem a publicidade dos atos processuais ou limitem os poderes e deveres do Juiz.

Aliás, a convenção sobre prova e distribuição de seus ônus é matéria antiga, eis que já prevista no próprio CPC/73³⁹ (muito pouco utilizada – artigo 333, par. Único), não parecendo haver muita controvérsia a esse respeito. De igual modo, não parece haver óbice para um negócio jurídico processual que assegure a possibilidade de emenda ou alteração do pedido e da causa de pedir até o saneamento⁴⁰.

Algumas cautelas, no entanto, devem ser observadas. Como o exige a redação do próprio artigo 190 CPC as alterações devem estar em sintonia com as peculiaridades da causa – algo que seja específico ao negócio deve legitimar tais alterações, por exemplo, move-se despejo e o locatário desocupa o imóvel, pode-se permitir a alteração do pedido para prosseguimento como simples cobrança - o contrato é o mesmo, mas a situação fática mudou autorizando alteração do pedido e da causa de pedir. Isso influiria no lapso de fixação das estabilidades processuais.

Pode-se mesmo, se estabelecer, por exemplo, em locação de shopping center, que um stand possa ser imediatamente removido da área interna do shopping se ultrapassado o prazo de notificação para a desocupação, sem direito à indenização pelo que foi retirado. Isso é da peculiaridade do negócio (se houver previsão em negócio jurídico processual evitam-se dissabores na esfera penal como, por exemplo, o crime de exercício arbitrário das próprias razões – artigo 345 CP).

De igual sorte, deve-se estabelecer, sob pena de nulidade absoluta, que exercida a faculdade de alteração do pedido e da causa de pedir, garantir-se-á o exercício da complementação do direito de defesa em relação a tais alterações, por exemplo, nos quinze dias subsequentes à intimação da alteração, sem necessidade de designação de audiência de mediação e conciliação⁴¹.

Pode-se, até mesmo, estabelecer, por exemplo, uma cláusula no sentido de que eventuais defesas heterotópicas (defesas sem embargos, por ações autônomas, como aponta Alberto Camiña Moreira) sejam destituídas de efeito suspensivo. Sobre renúncia e desistência de recurso (matérias previstas nos artigos 998 e 999 CPC) vale apontar que não se pode suprimir a 1ª instância (e isso é natural pois lá se realizarão as provas, como regra), não se podendo estabelecer que a causa será julgada originariamente no Tribunal (isso seria, ademais, mudar-se competência absoluta o que é proibido).

Mas não há vedação para que se estabeleça situação de desistência de recurso (mas isso não pode ser feito de modo unilateral ou será entendido como inserção abusiva em contrato de adesão – deve ser estabelecido como situação de mão dupla ou seja, abrangendo ambas as partes).

A renúncia, por sua vez, é ato unilateral de cada parte, de modo que, cada uma, se assim julgar adequado, poderá fazê-lo dentro de sua esfera de disponibilidade do direito (no julgamento da ADIN da lei de arbitragem, inclusive, se estabeleceu que as renúncias a recurso quanto ao mérito da decisão por aqueles que aderissem ao juízo arbitral não seriam inconstitucionais – prevalece, mesmo, o entendimento no sentido de que o duplo grau obrigatório de jurisdição não seria garantia constitucional – nem implícita nem explícita – sobre o tema STF – RO – Pleno – HC 79785-7/RJ – Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

Outro detalhe, nos termos do Enunciado 492 FPPC (“O pacto antenupcial e o contrato de convivência podem conter negócios processuais”) nada impediria que, em um pacto de constituição de união familiar já se disponha sobre regras a serem empregadas em caso de litígios do casal – não necessariamente sobre extinção (separação, divórcio – embora aqui também exista margem para tanto), mas por exemplo, sobre eventuais demandas de exigir contas entre os cônjuges e companheiros, em torno de administração de patrimônio ou empresas e empreendimentos conjuntos ou de cada qual, situações de preferência para nomeação de curador em caso de necessidade de curatela (situação mais ou menos comum em famílias mosaicos em se tem um grupo de filhos que não concorde que o novo companheiro fique a cargo de administração, por exemplo) e por aí vai,

Existe até mesmo a possibilidade de um saneamento consensual, o que vale para um negócio processual de julgamento antecipado, resta como negócio típico, nos termos do artigo 357, par.2º novo CPC como apontado linhas acima, de igual modo, ampliações de prazo restam sempre como possíveis (Enunciado 19) e evitam alegação de nulidade por falta de prejuízo processual efetivo.

Precedente interessante admitiu a possibilidade, por negócio jurídico processual, de cumulação de ritos incompatíveis numa mesma demanda⁴² – ideia muito adequada a luz de prelados de celeridade e economia processuais – bem como para atender ideais de tempo razoável de duração de um processo.

Por outro lado, e vulnerando a ideia de que ninguém possa aceitar coisa diversa da ajustada, ainda que mais valiosa, se tem entendimento fundado em pragmatismo que foi no sentido de que como o negócio jurídico processual não vedou expressamente a moratória processual – essa não poderia ser negada no cumprimento de sentença⁴³.

Por fim, vale apontar que doutrinadores tem apontado algumas situações que, mesmo não expressas em lei ou nos Enunciados podem implicar em situações de nulidade de negócios jurídicos processuais, como, por exemplo, criar recursos não previstos em lei ou ampliar hipóteses de cabimento além do texto legal (por exemplo estabelecer como agravável de instrumento algo não incluído no artigo 1.015 CPC), estabelecer preferências de julgamento que não existem em lei, criar novas hipóteses de ações rescisórias, dispensa de presença de litisconsortes necessários, dispensar-se citação (gerando ônus para o outro contratante de acompanhar distribuições processuais) ou abaixar o percentual de preço vil para fins de expropriação⁴⁴ – tudo isso em nome da vedação de abuso no princípio de autorregramento processual das partes.

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1 O próprio CPC/73 já previa algumas possibilidades, como se observa pelo revogado artigo 333, par. Único disciplinando negócios a respeito de ônus probatórios – regra muito pouco utilizada naquela época.

2 Alguns autores, como Salvatore Satta e Calmon de Passos sustentavam que o ato processual só poderia ser compreendido como elemento do processo, sendo irrelevante, para sua definição, o resultado ou efeito que produz. Outros, como Enrico Tullio Liebman e José Frederico Marques adotaram um critério misto: para o fim de considerar-se um ato jurídico como processual, seria necessário a) que pertencesse ao processo; e b) produzisse efeitos diretos e imediatos sobre a relação processual. Sempre nos pareceu correta a utilização, para a classificação dos atos processuais em geral, de ambos os elementos: a sede em que são praticados e os efeitos que produzem os atos processuais. ..... Como tivemos oportunidade de observar, levar o ato ao processo (praticado fora dele) é apenas uma condição para que tal ato tenha eficácia na relação jurídica processual. Todavia, os negócios jurídicos processuais são espécies de negócios jurídicos, que se caracterizam, porém, como processuais por terem como finalidade produzir efeitos em um processo, presente ou futuro. - Como exemplos de negócios jurídicos processuais praticados fora da sede processual podem ser citados a cláusula de eleição de foro, a convenção arbitral e o pactum de non petendo.” (ALVIM, Arruda, Manual de Direito Processual Civil - Ed. 2019, Editora Revista dos Tribunais, página RB-14.1).

3 Uma confusão frequente é a de pressupor que todo negócio jurídico decorra de um acordo de vontades. Nem sempre isso ocorre, eis que existem negócios jurídicos unilaterais, como o testamento. No âmbito do próprio CPC há exemplos de negócios jurídicos unilaterais processuais – Renúncia a prazo (artigo 225), desistência de execução ou de medida executiva (artigo 775), renúncia ao direito recursal (artigo 998) etc.

4 Acordo homologado judicialmente – impugnação ao cumprimento de sentença e revisão de cláusula penal “A despeito da amplitude do artigo 190 do Código de Processo Civil, não é admissível negócio jurídico processual que suprime o direito de defesa assegurado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, de maneira a impedir que o executado impugne o cumprimento de sentença. IV. O descumprimento, pelo credor, de obrigação que permitiria o pagamento de parte da dívida pelos devedores, torna inexigível a obrigação nessa exata medida, conforme prescrevem os artigos 476 do Código Civil e 798, inciso I, alínea "d", do Código de Processo Civil. V. Em se tratando de cumprimento de sentença lastreado em "decisão homologatória de autocomposição judicial ou extrajudicial" (CPC, art. 515, II e III), a cláusula penal acordada pode ser revista em sede de impugnação. VI. Sempre que se revelar um castigo imoderado ou fonte de enriquecimento injustificado, a cláusula penal deve ser atenuada judicialmente, independentemente de qualquer fronteira processual e até mesmo de provocação do interessado, nos moldes do artigo 413 do Código Civil. VII. Também no âmbito dos contratos empresariais, onde predomina a autonomia da vontade e, consequentemente, reduz-se o espaço para intervenção judicial, deve ser reduzida cláusula penal de 100% da dívida na hipótese em que o credor também incorreu em inadimplemento e o percentual de 50%, ao mesmo tempo em que cumpre o seu escopo indenizatório, não pune desproporcionalmente os devedores.” Acórdão 1436534, 07245017320218070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Quarta Turma Cível, data de julgamento: 13/7/2022, publicado no DJE: 29/7/2022.

Delimitação dos honorários advocatícios de sucumbência – inadmissibilidade da fixação por negócio jurídico processual “2. Os honorários advocatícios são divididos entre convencionais e sucumbenciais, sendo aqueles os pactuados entre o causídico e o seu cliente a partir de livre estipulação, e estes os fixados com base no caput do art. 85 do CPC, pois decorrem da atividade exercida em Juízo pelo patrono da parte vencedora (art. 22 da Lei n. 8.906/1994 - Estatuto da Advocacia e da OAB). 3. As cláusulas contratuais, ainda que livremente pactuadas pelas partes, não podem reger a fixação da verba sucumbencial em Juízo. In casu, não há como privilegiar o negócio jurídico processual que extrapola os limites da liberdade negocial e adentra em aspectos inerentes ao exercício da função jurisdicional.” Acórdão 1394616, 07046568620208070001, Relator: JOÃO EGMONT, Relator Designado: SANDOVAL OLIVEIRA, Segunda Turma Cível, data de julgamento: 26/1/2022, publicado no DJE: 14/2/2022.

5 Agravo de instrumento - Execução de título extrajudicial - Instrumento particular de confissão de dívida - Cláusula contratual que prevê, em caso de inadimplemento, honorários advocatícios de 20% sobre o valor do débito - Fixação da verba, na origem, em 10% - Descabimento - A partir do advento do novo CPC, é possível às partes celebrarem negócio jurídico processual amoldando as normas de acordo com os seus interesses - Inteligência do art. 190 do CPC - Decisão reformada - Recurso provido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2224651-54.2018.8.26.0000; Relator (a): Sergio Gomes; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 13ª Vara Cível; Data do Julgamento: 05/12/2018; Data de Registro: 05/12/2018).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Execução de confissão de dívida. Omissão quanto à interpretação da prova à luz do artigo 190 e § único do CPC. Reconhecimento. Pedido de prevalecimento dos honorários sucumbenciais no percentual ajustado contratualmente entre as partes antes do litígio. Observância, pois em princípio não se fazem presentes as causas de recusa da aplicação do ajuste nos termos do § único, do artigo 190, do Código de Processo Civil. Imposição dos honorários de advogado fixados por meio de negócio jurídico processual. Embargos acolhidos para esse fim. É possível negócio jurídico processual sobre a relação obrigacional de pagar honorários advocatícios, pois se trata de direito a respeito do qual se permite a autocomposição, cabendo ao juiz controlar a validade da convenção. (TJSP;  Embargos de Declaração Cível 2072680-22.2018.8.26.0000; Relator (a): Gilberto dos Santos; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 01/11/2018; Data de Registro: 05/11/2018).

6 Como se dá por exemplo, com as disposições dos artigos 113, 114, 423 e 424 CC.

7 Enunciado 616. Os requisitos de validade previstos no Código Civil são aplicáveis aos negócios jurídicos processuais, observadas as regras processuais pertinentes.

8 Enunciado 255 FPPC. É admissível a celebração de convenção processual coletiva. 

9 Fundam-se em exemplos de direito estrangeiro como o case manegement e o contrat de procedure

10 STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1738656 RJ 2017/0264354-5 Data de publicação: 05/12/2019 CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. CELEBRAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL ATÍPICO. CLÁUSULA GERAL DO ART. 190 DO NOVO CPC . AUMENTO DO PROTAGONISMO DAS PARTES, EQUILIBRANDO-SE AS VERTENTES DO CONTRATUALISMO E DO PUBLICISMO PROCESSUAL, SEM DESPIR O JUIZ DE PODERES ESSENCIAIS À OBTENÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA, CÉLERE E JUSTA. CONTROLE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS QUANTO AO OBJETO E ABRANGÊNCIA. POSSIBILIDADE. DEVER DE EXTIRPAR AS QUESTÕES NÃO CONVENCIONADAS E QUE NÃO PODEM SER SUBTRAÍDAS DO PODER JUDICIÁRIO. NEGÓCIO JURÍDICO ENTRE HERDEIROS QUE PACTUARAM SOBRE RETIRADA MENSAL PARA CUSTEIO DE DESPESAS, A SER ANTECIPADA COM OS FRUTOS E RENDIMENTOS DOS BENS. AUSÊNCIA DE CONSENSO SOBRE O VALOR EXATO A SER RECEBIDO POR UM HERDEIRO. ARBITRAMENTO JUDICIAL. SUPERVENIÊNCIA DE PEDIDO DE MAJORAÇÃO DO VALOR PELO HERDEIRO. POSSIBILIDADE DE EXAME PELO PODER JUDICIÁRIO. QUESTÃO NÃO ABRANGIDA PELA CONVENÇÃO QUE VERSA TAMBÉM SOBRE O DIREITO MATERIAL CONTROVERTIDO. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ AO DECIDIDO, ESPECIALMENTE QUANDO HOUVER ALEGAÇÃO DE SUPERVENIENTE MODIFICAÇÃO DO SUBSTRATO FÁTICO. NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL ATÍPICO QUE APENAS PODE SER BILATERAL, LIMITADOS AOS SUJEITOS PROCESSUAIS PARCIAIS. JUIZ QUE NÃO PODE SER SUJEITO DE NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL. INTERPRETAÇÃO ESTRITIVA DO OBJETO E DA ABRANGÊNCIA DO NEGÓCIO. NÃO SUBSTRAÇÃO DO EXAME DO PODER JUDICIÁRIO DE QUESTÕES QUE DESBORDEM O OBJETO CONVENCIONADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA. REVISÃO DO VALOR QUE PODE SER TAMBÉM DECIDIDA À LUZ DO MICROSSISTEMA DE TUTELAS PROVISÓRIAS. ART. 647, PARÁGRAFO ÚNICO, DO NOVO CPC. SUPOSTA NOVIDADE. TUTELA PROVISÓRIA EM INVENTÁRIO ADMITIDA, NA MODALIDADE URGÊNCIA E EVIDÊNCIA, DESDE A REFORMA PROCESSUAL DE 1994, COMPLEMENTADA PELA REFORMA DE 2002. CONCRETUDE AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO E DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. HIPÓTESE ESPECÍFICA DE TUTELA PROVISÓRIA DA EVIDÊNCIA QUE OBVIAMENTE NÃO EXCLUI DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS PROCESSUAIS DISTINTOS. EXAME, PELO ACÓRDÃO RECORRIDO, APENAS DA TUTELA DA EVIDÊNCIA. ACORDO REALIZADO ENTRE OS HERDEIROS COM FEIÇÕES PARTICULARES QUE O ASSEMELHAM A PENSÃO ALIMENTÍCIA CONVENCIONAL E PROVISÓRIA. ALEGADA MODIFICAÇÃO DO SUBSTRATO FÁTICO. QUESTÃO NÃO EXAMINADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. REJULGAMENTO DO RECURSO À LUZ DOS PRESSUPOSTOS DA TUTELA DE URGÊNCIA. 1- Recurso especial interposto em 19/12/2016 e atribuído à Relatora em 25/01/2018. 2- Os propósitos recursais consistem em definir: (i) se a fixação de determinado valor a ser recebido mensalmente pelo herdeiro a título de adiantamento de herança configura negócio jurídico processual atípico na forma do art. 190, caput, do novo CPC; (ii) se a antecipação de uso e de fruição da herança prevista no art. 647, parágrafo único, do novo CPC, é hipótese de tutela da evidência distinta daquela genericamente prevista no art. 311 do novo CPC. 3- Embora existissem negócios jurídicos processuais típicos no CPC/73, é correto afirmar que inova o CPC/15 ao prever uma cláusula geral de negociação por meio da qual se concedem às partes mais poderes para convencionar sobre matéria processual, modificando substancialmente a disciplina legal sobre o tema, especialmente porque se passa a admitir a celebração de negócios processuais não especificados na legislação, isto é, atípicos. 4- O novo CPC, pois, pretende melhor equilibrar a constante e histórica tensão entre os antagônicos fenômenos do contratualismo e do publicismo processual, de modo a permitir uma maior participação e contribuição das partes para a obtenção da tutela jurisdicional efetiva, célere e justa, sem despir o juiz, todavia, de uma gama suficientemente ampla de poderes essenciais para que se atinja esse resultado, o que inclui, evidentemente, a possibilidade do controle de validade dos referidos acordos pelo Poder Judiciário, que poderá negar a sua aplicação, por exemplo, se houver nulidade. 5- Dentre os poderes atribuídos ao juiz para o controle dos negócios jurídicos processuais celebrados entre as partes está o de delimitar precisamente o seu objeto e abrangência, cabendo-lhe decotar, quando necessário, as questões que não foram expressamente pactuadas pelas partes e que, por isso mesmo, não podem ser subtraídas do exame do Poder Judiciário. 6- Na hipótese, convencionaram os herdeiros que todos eles fariam jus a uma retirada mensal para custear as suas despesas ordinárias, a ser antecipada com os frutos e os rendimentos dos bens pertencentes ao espólio, até que fosse ultimada a partilha, não tendo havido consenso, contudo, quanto ao exato valor da retirada mensal de um dos herdeiros, de modo que coube ao magistrado arbitrá-lo. 7- A superveniente pretensão do herdeiro, que busca a majoração do valor que havia sido arbitrado judicialmente em momento anterior, fundada na possibilidade de aumento sem prejuízo ao espólio e na necessidade de fixação de um novo valor em razão de modificação de suas condições, evidentemente não está abrangida pela convenção anteriormente firmada. 8- Admitir que o referido acordo, que sequer se pode conceituar como um negócio processual puro, pois o seu objeto é o próprio direito material que se discute e que se pretende obter na ação de inventário, impediria novo exame do valor a ser destinado ao herdeiro pelo Poder Judiciário, resultaria na conclusão de que o juiz teria se tornado igualmente sujeito do negócio avençado entre as partes e, como é cediço, o juiz nunca foi, não é e nem tampouco poderá ser sujeito de negócio jurídico material ou processual que lhe seja dado conhecer no exercício da judicatura, especialmente porque os negócios jurídicos processuais atípicos autorizados pelo novo CPC são apenas os bilaterais, isto é, àqueles celebrados entre os sujeitos processuais parciais. 9- A interpretação acerca do objeto e da abrangência do negócio deve ser restritiva, de modo a não subtrair do Poder Judiciário o exame de questões relacionadas ao direito material ou processual que obviamente desbordem do objeto convencionado entre os litigantes, sob pena de ferir de morte o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal e do art. 3º, caput, do novo CPC. 10- A possibilidade de revisão do valor que se poderá antecipar ao herdeiro também é admissível sob a lente das tutelas provisórias, sendo relevante destacar, nesse particular, que embora se diga que o art. 647, parágrafo único, do novo CPC seja uma completa inovação no ordenamento jurídico processual brasileiro, a tutela provisória já era admitida, inclusive em ações de inventário, desde a reforma processual de 1994, que passou a admitir genericamente a concessão de tutela antecipatória, em qualquer espécie de procedimento, fundada em urgência (art. 273 , I , do CPC /73) ou na evidência (art. 273 , II , do CPC /73), complementada pela reforma de 2002, que introduziu a concessão da tutela fundada em incontrovérsia (art. 273 , § 6º, do CPC /73), microssistema que deu concretude aos princípios constitucionais da inafastabilidade da tutela jurisdicional e da razoável duração do processo. 11- O fato de o art. 647, parágrafo único, do novo CPC, prever uma hipótese específica de tutela provisória da evidência evidentemente não exclui da apreciação do Poder Judiciário a pretensão antecipatória, inclusive formulada em ação de inventário, que se funde em urgência, ante a sua matriz essencialmente constitucional. 12- A antecipação da fruição e do uso de bens que compõem a herança é admissível: (i) por tutela provisória da evidência, se não houver controvérsia ou oposição dos demais herdeiros quanto ao uso, fruição e provável destino do referido bem a quem pleiteia a antecipação; (ii) por tutela provisória de urgência, independentemente de eventual controvérsia ou oposição dos demais herdeiros, se presentes os pressupostos legais. 13- Na hipótese, o acordo celebrado entre as partes é bastante singular, pois não versa sobre bens específicos, mas sobre rendimentos e frutos dos bens que compõem a herança ao espólio, bem como porque fora estipulado com o propósito específico de que cada herdeiro reunisse condições de custear as suas despesas do cotidiano, assemelhando-se, sobremaneira, a uma espécie de pensão alimentícia convencional a ser paga pelo espólio enquanto perdurar a ação de inventário e partilha. 14- Tendo o acórdão recorrido se afastado dessas premissas, impõe-se o rejulgamento do recurso em 2º grau de jurisdição, a fim de que a questão relacionada à modificação do valor que havia sido arbitrado judicialmente seja decidida à luz da possibilidade de majoração sem prejuízo ao espólio e da necessidade demonstrada pelo herdeiro, o que não se pode fazer desde logo nesta Corte em virtude da necessidade de profunda incursão no acervo fático-probatório. 15- Recurso especial conhecido e provido, para cassar o acórdão recorrido e determinar que o agravo de instrumento seja rejulgado à luz dos pressupostos da tutela provisória de urgência, observando-se, por fim, que eventual majoração deverá respeitar o limite correspondente ao quinhão hereditário que couber à parte insurgente.

11 Os imperativos do próprio interesse de Joseph Goldschmidt em sua analogia do direito como guerra e dos ônus como atos de estratégia para a diminuição dos riscos de uma derrota.

12 Ainda relevante quanto a este aspecto a referência ao fato de que isso revela o nexo com o sistema de cláusulas gerais – conceitos vagos – em que o legislador deixa modelos abertos a serem preenchidos pelo Juiz do processo, casuisticamente. Como se cuida de cláusula geral e não de conceito jurídico indeterminado (outra espécie de conceito vago) o Juiz não se encontra adstrito a nenhuma consequência jurídica previamente estabelecida – pode encontrar a melhor solução para cada caso concreto. Nesse sentido, Daniel Amorim – Manual de Direito Processual Civil – Volume Único – Ed. 2016, p. 319. Quanto a isso, inclusive, a Lei 13.874/20 – Estatuto da Liberdade Econômica com o prestígio à função econômica dos contratos do ponto de vista deontológico e interpretativo recomenda que se aponte a autoria de quem sugeriu a redação de tal ou qual cláusula para que se resolva contra seus interesses dúvidas e obscuridades, o que reforça a ideia de boa-fé objetiva do ponto de vista lógico.

13 Fredie Didier aduz quanto a isso o princípio processual do respeito ao Autorregramento da Vontade no Processo.

14 Nos idos da década de 1.990 a questão já era objeto de análise no Documento Técnico 319 do Banco Mundial de autoria de Maria Dakolias que coloca esse fatos como uma das causas de entrave econômico na América Latina e no Caribe.

15 STJ Validade dos negócios jurídicos processuais – controle judicial “3- Embora existissem negócios jurídicos processuais típicos no CPC/73, é correto afirmar que inova o CPC/15 ao prever uma cláusula geral de negociação por meio da qual se concedem às partes mais poderes para convencionar sobre matéria processual, modificando substancialmente a disciplina legal sobre o tema, especialmente porque se passa a admitir a celebração de negócios processuais não especificados na legislação, isto é, atípicos. 4- O novo CPC, pois, pretende melhor equilibrar a constante e histórica tensão entre os antagônicos fenômenos do contratualismo e do publicismo processual, de modo a permitir uma maior participação e contribuição das partes para a obtenção da tutela jurisdicional efetiva, célere e justa, sem despir o juiz, todavia, de uma gama suficientemente ampla de poderes essenciais para que se atinja esse resultado, o que inclui, evidentemente, a possibilidade do controle de validade dos referidos acordos pelo Poder Judiciário, que poderá negar a sua aplicação, por exemplo, se houver nulidade. 5- Dentre os poderes atribuídos ao juiz para o controle dos negócios jurídicos processuais celebrados entre as partes está o de delimitar precisamente o seu objeto e abrangência, cabendo-lhe decotar, quando necessário, as questões que não foram expressamente pactuadas pelas partes e que, por isso mesmo, não podem ser subtraídas do exame do Poder Judiciário.” REsp 1738656/RJ.

16 E existem negócios jurídicos unilaterais, como por exemplo, um testamento.

17 Agravo de Instrumento. Ação de execução por quantia certa. Decisão que determinou que as partes apresentassem nova minuta de acordo, com expressa previsão de quais garantias serão remidas, e observação de garantias prestadas em favor de terceiros, além de ordenar a expedição de ofício para cancelamento da ordem de liberação de hipotecas gravadas, tornando nula eventual averbação de levantamento cumprida em razão da decisão que homologou acordo entre as partes. Inconformismo. Acordo homologado que diz respeito a direitos que admitem autocomposição. Partes que podem estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Inteligência do art. 190 do CPC. Acordo que não afeta Ente Público. Homologação do acordo firmado entre as partes do feito executivo que deve permanecer. Decisão reformada. Agravo provido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2096470-98.2019.8.26.0000; Relator (a): Hélio Nogueira; Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Foro de Fernandópolis - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 01/07/2019; Data de Registro: 01/07/2019).

Agravo de Instrumento. Execução de título extrajudicial. Embargos de declaração acolhidos, com determinação de apresentação de nova composição. Inexistência de oposição da União ao acordo em referência. Levantamento de gravames (hipotecas e averbação de penhoras) sobre imóveis relacionados à execução da qual tirado o incidente, do qual não faz parte a União. Homologação, portanto, correta. Inteligência do art. 190 do CPC/15. Homologação que deve ser mantida. Decisão reformada. Recurso provido.(TJSP;  Agravo de Instrumento 2096811-27.2019.8.26.0000; Relator (a): Hélio Nogueira; Órgão Julgador: 22ª Câmara de Direito Privado; Foro de Fernandópolis - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 01/07/2019; Data de Registro: 01/07/2019).

18 Enunciado nº 133 – salvo nos casos expressamente previstos em lei os negócios jurídicos processuais não dependem de homologação judicial.

19 Como exemplos desta aparente dualidade de regimes dentro Fórum Permanente de Processualistas Civis– FPPC, de se destacar, à guisa de exemplificação da ideia envolvida:

Enunciado 254. É inválida a convenção para excluir a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica. 

Enunciado 256. A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual.

20 TJ-MG - Agravo de Instrumento-Cv: AI 10000210465100001 MG Data de publicação: 13/08/2021 EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE ACORDO - NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL - VULNERABILIDADE - AUSÊNCIA DE CITAÇÃO - NULIDADE - NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Tratando-se de negócio jurídico processual, é permitido ao juiz controlar a validade das convenções, recusando-lhes aplicação em caso de manifesta vulnerabilidade de uma das partes. Desta forma, diante da vulnerabilidade da agravada, bem como da necessidade de citação no processo, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, nego provimento ao recurso.

21 TJ-MG - Apelação Cível: AC 10042150057232002 Arcos Data de publicação: 17/03/2021 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ACORDO HOMOLOGADO - PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO - POSSIBILIDADE - NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL. 1. O pedido de suspensão do processo por acordo entre as partes tem natureza de negócio jurídico processual previsto no art. 190 do NCPC . 2. A atuação do julgador é meramente declaratória, não cabendo o seu indeferimento quando se tratar de partes capazes e objeto lícito.

22 STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1810444 SP 2018/0337644-0 Data de publicação: 28/04/2021 RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. LIBERDADE NEGOCIAL CONDICIONADA AOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. CPC/2015. NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL. FLEXIBILIZAÇÃO DO RITO PROCEDIMENTAL. REQUISITOS E LIMITES. IMPOSSIBILIDADE DE DISPOSIÇÃO SOBRE AS FUNÇÕES DESEMPENHADAS PELO JUIZ. 1. A liberdade negocial deriva do princípio constitucional da liberdade individual e da livre iniciativa, fundamento da República, e, como toda garantia constitucional, estará sempre condicionada ao respeito à dignidade humana e sujeita às limitações impostas pelo Estado Democrático de Direito, estruturado para assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais e a Justiça. 2. O CPC/2015 formalizou a adoção da teoria dos negócios jurídicos processuais, conferindo flexibilização procedimental ao processo, com vistas à promoção efetiva do direito material discutido. Apesar de essencialmente constituído pelo autorregramento das vontades particulares, o negócio jurídico processual atua no exercício do múnus público da jurisdição. 3. São requisitos do negócio jurídico processual: a) versar a causa sobre direitos que admitam autocomposição; b) serem partes plenamente capazes; c) limitar-se aos ônus, poderes, faculdades e deveres processuais das partes; d) tratar de situação jurídica individualizada e concreta. 4. O negócio jurídico processual não se sujeita a um juízo de conveniência pelo juiz, que fará apenas a verificação de sua legalidade, pronunciando-se nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou ainda quando alguma parte se encontrar em manifesta situação de vulnerabilidade. 5. A modificação do procedimento convencionada entre as partes por meio do negócio jurídico sujeita-se a limites, dentre os quais ressai o requisito negativo de não dispor sobre a situação jurídica do magistrado. As funções desempenhadas pelo juiz no processo são inerentes ao exercício da jurisdição e à garantia do devido processo legal, sendo vedado às partes sobre elas dispor. 6. Recurso especial não provido.

23 Ainda de interesse sobre o tema: Enunciado das Jornadas de Mediação, Conciliação e Arbitragem do Conselho da Justiça Federal– CJF

Enunciado 115. O negócio jurídico processual somente se submeterá à homologação quando expressamente exigido em norma jurídica, admitindo-se, em todo caso, o controle de validade da convenção.

24 STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1524130 PR 2015/0072597-4 •Data de publicação: 06/12/2019 RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR ACORDO DAS PARTES. NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL. PRESCINDIBILIDADE DA HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL. CONTROLE DE EXISTÊNCIA E DE VALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. NECESSIDADE. PECULIARIDADES DO CASO QUE AFASTAM A NULIDADE. PARTE QUE NÃO COMPARECE AO ATO JUDICIAL. DISPENSA DA PRODUÇÃO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A audiência pode ser adiada por convenção das partes, o que configura um autêntico negócio jurídico processual e consagra um direito subjetivo dos litigantes, sendo prescindível a homologação judicial para sua eficácia. 2. Contudo, é dever do Magistrado controlar a validade do negócio jurídico processual, de ofício ou a requerimento da parte ou de interessado, analisando os pressupostos estatuídos pelo direito material. 3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o adiamento da audiência de julgamento é uma faculdade atribuída ao Magistrado, cujo indeferimento não configura cerceamento de defesa. 4. As particularidades do caso vertente afastam a alegada nulidade. O Juízo a quo exerceu o controle da validade do negócio jurídico processual e, ao assim proceder, constatou a inexistência de um dos pressupostos de validade, qual seja, a manifestação de vontade não viciada das partes. 4.1. A despeito de ter a recorrente formulado, em 3/10/2011, pedido de adiamento da audiência de instrução e julgamento em petição assinada pelos patronos de ambas as partes, a recorrida protocolou petição no dia seguinte, em 4/10/2011, opondo-se ao pedido e revogando a procuração do seu antigo advogado. Ademais, no dia subsequente, isto é, em 5/10/2011, o Magistrado de primeiro grau indeferiu o pleito de adiamento e manteve o ato processual para o dia anteriormente designado, ou seja, para 6/10/2011. 4.2. Caberia à parte requerente diligenciar perante a Secretaria da Vara e acompanhar a análise do seu pedido, notadamente porque a audiência estava na iminência de ser realizada, e tanto a parte contrária como o Magistrado se manifestaram tempestivamente nos autos acerca do não adiamento. 5. Constatada a ausência injustificada da parte na audiência de instrução e julgamento, é possível a dispensa da produção de provas requeridas pela faltante, nos termos do art. 453, § 2º, do CPC/1973 (art. 362 , § 2º , do CPC/2015 ). 6. Recurso especial desprovido.

25 Calendarização – dispensa de homologação pelo juízo“3. Vigora a regra do art. 200, caput, do CPC, segundo a qual as declarações de vontade ‘produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção dos direitos processuais’, ao passo que a exceção, a qual deve ser sempre objeto de previsão expressa, é a imposição de condições para a produção de tais efeitos, a exemplo da necessidade de homologação judicial. 4. Sem prejuízo da participação do juízo no momento do negócio, inexiste disposição no diploma processual sobre a homologação judicial como condição de validade do negócio jurídico processual da calendarização.” Acórdão 1217830, 07108262720188070007, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, Sétima Turma Cível, data de julgamento: 20/11/2019, publicado no DJE: 4/12/2019.

26 Enunciado 494 FPPC. A admissibilidade de autocomposição não é requisito para o calendário processual.

27 Enunciado 579. Admite-se o negócio processual que estabeleça a contagem dos prazos processuais dos negociantes em dias corridos.

TJ-SP - Agravo de Instrumento: AI 22578396720208260000 SP 2257839-67.2020.8.26.0000 Data de publicação: 31/05/2021 AGRAVO DE INSTRUMENTO – Contrato de locação comercial - Embargos à execução – Decisão agravada que indeferiu o pedido de gratuidade da justiça, e recebeu os embargos sem atribuição de efeito suspensivo. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO. Alegação dos agravados em contraminuta. Contrato de locação com cláusula de negócio jurídico processual que estipulava a contagem de prazos em dias corridos. Artigo 190, parágrafo único do CPC. Contrato firmado na modalidade adesiva, no qual cabe ao locatário aceitar ou não as cláusulas do pacto firmado pelo locador. Preliminar afastada. Tempestividade reconhecida. JUSTIÇA GRATUITA – Determinação de juntada de documentos comprobatórios da alegada hipossuficiência – Não atendimento pelos agravantes – Gratuidade não concedida com determinação para recolhimento das custas relativas ao processamento do recurso, sob pena de inscrição da dívida pública – Decisão mantida nesta parte. EMBARGOS À EXECUÇÃO – Insurgência da embargante contra decisão que recebeu os embargos sem efeito suspensivo - Inteligência do art. 919, § 1º do CPC – Pedido efetuado na emenda à inicial - Requisitos cumulativos – Juízo garantido – Presença dos requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo. Decisão reformada nesta parte – Recurso provido em parte.

28 Sobre a questão já se decidiu: TJ-SP - Apelação Cível: AC 11065055720218260100 SP 1106505-57.2021.8.26.0100 Data de publicação: 28/03/2022 APELAÇÃO. Procedimento de jurisdição voluntária. Homologação de acordo extrajudicial em Juízo. Sentença terminativa, calcada em falta de interesse processual. Inconformismo da parte autora. Acolhimento. Há interesse processual na homologação de acordo extrajudicial em Juízo, visando os contraentes do negócio jurídico garantir maior solidez ao entabulado e facilitando eventual persecução de obrigação inadimplida, através de cumprimento de sentença. Negócio jurídico processual possível e previsto no artigo 190 do Código de Processo Civil. Sentença reformada. Recurso provido.

29 FPPC Enunciado 628. As partes podem celebrar negócios jurídicos processuais na audiência de conciliação ou mediação.

TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 885919820218190000 Data de publicação: 19/04/2022 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. IMPUGNAÇÃO À PRETENSÃO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. DECISÃO QUE INDEFERE O REQUERIMENTO CONJUNTO DE INDICAÇÃO DO PERITO. POSSIBILIDADE. Caso que versa sobre negócio jurídico processual e não sobre pedido de substituição do perito. Aplicação do disposto nos artigos 190 e 171 do CPC. A escolha consensual do perito é autêntico negócio jurídico processual, consagrando um direito subjetivo dos litigantes, diante do qual o Magistrado deverá se curvar caso preenchidos seus pressupostos, que, no caso, se encontram plenamente satisfeitos, visto tratar-se de partes capazes e direito disponível. Decisão reformada. RECURSO PROVIDO. 

Remessa dos autos à Contadoria Judicial - natureza de negócio jurídico processual "1. Uma das atribuições da contadoria judicial é auxiliar o juízo na elaboração dos cálculos contábeis, esclarecendo os dados contábeis necessários à devida prestação jurisdicional.  2. A concordância das partes acerca da necessidade dos autos serem remetidos à contadoria judicial caracteriza negócio jurídico processual, que deve ser observado." Acórdão 1247408, 07236483520198070000, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Oitava Turma Cível, data de julgamento: 6/5/2020, publicado no DJE: 19/5/2020

30 Assim, nessa acepção, que não seria o entendimento preponderante, somente nos casos do artigo 166 CC (agente absolutamente incapaz, objeto ilícito ou impossível, fraude à lei imperativa etc.) e nos casos de simulação seria possível ao Juiz o controle dos termos do negócio jurídico contratual.

31 No âmbito do direito privado são consideradas como matérias de ordem pública, no âmbito geral: Prescrição e decadência, matérias do artigo 2035, par. Único CC (função social da propriedade e Justiça Contratual), controle da extensão das multas contratuais (inclusive em matéria de locação o Juiz pode aplicar reduções equitativas e de ofício – observe-se equitativas – não proporcionais, inclusive) e as matérias do artigo 51 CDC (a propósito todo o CDC pode ser considerado matéria de ordem pública – artigo 1º) além de que, no plano processual a grande maioria das matérias postas no artigo 337 CPC também assim são consideradas (exceções processuais e algumas meritórias).

32 Os conhecidos atos chicaneiros de José Oliveira Ascenção ou atos emulativos de Washington de Barros Monteiro, a respeito dos atos com abuso de direito que são atos ilícitos nos termos do artigo 187 CC. Em doutrina e jurisprudência há fórmulas que definem situações muito conhecidas de sua incidência tais como venire contra factum proprium, tu quoque, supressio e surrectio, duty to mitigate the loss e substancial performance.

33 Aspectos técnicos da produção ou do desenvolvimento do serviço pelo fornecedor – aqui se tem dados as mais das vezes sigilosos.

34 Relacionada a uma gama de conhecimentos jurídicos e contábeis – a das pessoas naturais é sempre presumida – a de pessoas jurídicas deve ser comprovada – isso porque empresas, a priori, para serem constituídas, precisam de advogados assinando contratos e atos constitutivos o que pressupõe que o empresário já se consultou com patronos, por exemplo.

35 Ação de indenização - discussão envolvendo falha na prestação de serviço de guincho oferecido por concessionaria de rodovia - elementos que indicam a incidência do Código de Defesa do Consumidor - vedação à denunciação a lide - artigo 88 do Código de Defesa do Consumidor - norma de interesse público que afasta a autocomposição prevista no artigo 190 do CPC diante de sua indisponibilidade - indeferimento da denunciação a lide mantida - agravo de instrumento não provido.  (TJSP;  Agravo de Instrumento 2098515-46.2017.8.26.0000; Relator (a): Eros Piceli; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de Registro: 27/11/2017).

36 Sobre o tema referente ao mencionado princípio da solidariedade social prevista no texto constitucional, aponta Kassandra Cardoso, no sentido de que: Para a mantença da sociedade livre e justa, os interesses particulares deverão atender aos interesses sociais, sendo que os interesses sociais das partes devem ser protegidos, desde que os valores sociais também o sejam. Assim, o contrato assume nova feição, buscando-se no plano concreto a igualdade real entre as partes contratantes e afastando as formas de dominação que antes se verificada de uma parte contra a outra, sendo que o direito exerce imprescindível papel no encontro desse equilíbrio, conferindo certeza e estabilidade às relações econômicas, buscando a justiça concreta e compatibilizando o princípio da propriedade privada com a economia.  Dessa forma, a proteção que se dá aos interesses privados incidirá não somente na liberdade das partes para contratar, mas também nos efeitos desse contrato perante a sociedade, vinculando os interesses dos particulares aos interesses dessa sociedade no que diz respeito às suas atividades econômicas. ... Consagrada no artigo 422 do novo Código Civil, a boa-fé objetiva inserida nas relações contratuais deverá ser observada em todas as suas fases e em decorrência disso observamos até responsabilidade pré-contratual, tendo em vista que as partes, mesmo antes da celebração do contrato, deverão agir com probidade, lealdade. Nesse sentido, Orlando Gomes ensina que “se um dos interessados, por sua atitude, cria para o outro a expectativa de contratar, obrigando-o, inclusive, a fazer despesas, sem qualquer motivo, põe termo às negociações, o outro terá o direito de ser ressarcido dos danos que sofreu”. Ao longo da execução do contrato firmado, os contratantes deverão garantir o pleno atendimento do disposto no instrumento contratual, atuando com a confiança incutida na outra parte. A boa-fé objetiva possui três funções, quais sejam, regra para interpretar as declarações de vontade, fonte de deveres instrumentais da relação e também limite ao exercício dos direitos das partes. Esse princípio é um elemento primordial na interpretação dos negócios jurídicos. O julgador, na hipótese de divergência sobre o conteúdo das cláusulas contratuais, interpretará o caso concreto pautado na boa-fé.

37 Enunciado 152 das Jornadas de Mediação do Conselho de Justiça Federal. O pacto de impenhorabilidade (arts. 190, 200 e 833, I) produz efeitos entre as partes, não alcançando terceiros.

TJ-BA - Agravo de Instrumento: AI 80011373120218050000 Data de publicação: 28/04/2021 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8001137-31.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível AGRAVANTE: STRATURA ASFALTOS S.A. Advogado (s): PERSIO THOMAZ FERREIRA ROSA AGRAVADO: C R L ENGENHARIA LTDA Advogado (s):ANDRE SIGILIANO PARADELA ACORDÃO PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO DE EXECUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL REALIZADO PELAS PARTES E HOMOLOGADO PELO JUÍZO PRIMEVO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A análise dos autos da ação de origem permite a constatação de que no curso do processo exequente e executado realizaram acordo disciplinando o pagamento fracionado da quantia devida bem como o procedimento a ser adotado em caso de descumprimento, acordo este que foi judicialmente homologado. 2. Nesse acordo, convencionou-se expressamente que havendo inadimplemento poderia o exequente pleitear de pronto a constrição dos valores devidos, providência que dispensava a manifestação prévia do executado (cláusula 6.2), que obviamente poderia apresentar eventuais impugnações posteriormente, uma vez que a cláusula referida não tem a pretensão de eliminar o direito ao contraditório. 3. Demonstrado o inadimplemento, o juízo primevo ignorou, com a devida vênia, a convenção procedimental anterior e simplesmente não implementou a constrição inaudita altera parts solicitada pelo exequente, na medida em que intimou o executado para apresentar manifestação e, mesmo após ela, negou a implementar qualquer medida, tendo intimado o exequente para manifestar-se sobre nova proposta de acordo apresentada pelo devedor, como se isso bastasse para mitigar a eficácia do acordo que já havia sido homologado judicialmente. 4. A inobservância da convenção procedimental feita pelas partes e homologada pelo juízo a quo, além de esvaziar a força inerente aos negócios jurídico-processuais, tem potencial de agravar o prejuízo do exequente, que, mesmo titular de um crédito consubstanciado num título executivo, se vê impossibilitado de implementar medidas garantidoras do crédito que foram aceitas pelo próprio devedor. 5. Recurso provido para determinar que o juízo de origem implemente a constrição solicitada pelo exequente com fundamento na cláusula 6.2 do acordo homologado, ainda que o valor constrito corresponda à quantia reputada pelo executado às fls. 58-59 como incontroversa. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8001137-31.2021.8.05.0000, em que figuram como apelante STRATURA ASFALTOS S.A. e como apelada C R L ENGENHARIA LTDA. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em dar provimento ao recurso nos termos do voto do relator.

Em tempo seria importante destacar que nesse ambiente de possibilidade de se estabelecer possibilidade de disposição sobre possibilidade de bens penhoráveis e mesmo de escolha de um bem penhorável preferencial com inversão de ordem de penhora, o que não se dirá, até mesmo, de negócios jurídicos processuais que permitam consultas em dados fiscais, bancários, sigilosos ou penhoras de valores alimentares como vem sendo admitido pelo STJ – mas mais importante será aferir em que medida isso poderá, ou não, ser entendido como abusivo ou manifestamente abusivo. Sobre o tema oriundo do TJSP:

Agravo de instrumento - execução de título extrajudicial - pedido de arresto cautelar de ativos financeiros dos executados - cabimento - instrumento particular de confissão de dívida celebrado entre os contratantes que previa expressamente a possibilidade da providência em caso de inadimplemento - em uma análise perfunctória, reconhece-se a validade do que restou avençado, nos termos do previsto no art. 190 do estatuto processual - a partir do advento do novo CPC, é possível às partes celebrarem negócio jurídico processual, amoldando as normas processuais de acordo com os seus interesses - arresto liminar das contas bancárias de titularidade dos executados autorizado - decisão reformada - recurso provido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2110723-57.2020.8.26.0000; Relator (a): Sergio Gomes; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 25ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/11/2020; Data de Registro: 10/11/2020).

Do mesmo modo, sobre a validade de bloqueio de bens e ativos antes de citação ou defesa: Agravo de instrumento - Execução de título extrajudicial - Instrumento particular de confissão de dívida - Cláusula contratual que prevê, em caso de novo inadimplemento, a possibilidade de penhora e arresto de bens antes mesmo da citação - Indeferimento da pretensão na origem, sob fundamento de inconstitucionalidade do art. 190 do CPC - Descabimento - A partir do advento do novo CPC, é possível às partes celebrarem negócio jurídico processual, amoldando as normas processuais de acordo com os seus interesses - Negócio jurídico celebrado entre partes plenamente capazes - Medidas constritivas autorizadas, fixando-se, todavia, a penhora de recebíveis de cartões de crédito e de ativos financeiros a 15% dos valores que vierem a ser encontrados, até quitação integral da dívida, para não inviabilizar a continuidade das atividades da empresa - Decisão reformada - Recurso parcialmente provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2002087-65.2018.8.26.0000; Relator (a): Sergio Gomes; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 24ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/04/2018; Data de Registro: 18/04/2018)

Mas, fora desses casos pontuais, não há qualquer óbice técnico em se dispor sobre preferência de penhoras fora da ordem legal. Afinal de contas um bem patrimonial, em tese, resta como direito disponível, não havendo impedimento para tais gravames (se poderia, por exemplo, ser dado em penhor ou em hipoteca – gravames materiais como direitos reais de garantia, não haveria óbice para serem dados como gravames processuais – preferência de penhora ou expropriação, por exemplo).

39 Enunciado 493. O negócio processual celebrado ao tempo do CPC-1973 é aplicável após o início da vigência do CPC-2015.

40 Enunciado 427. A proposta de saneamento consensual feita pelas partes pode agregar questões de fato até então não deduzidas.

41 Vale utilizar o prazo legal para diminuir-se o risco de alegações de prejuízos processuais efetivos – como visto acima, não haverá nulidade de negócio processual sem prejuízo processual efetivo – vale a máxima pas de nulitèe sans grief.

42 AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. CONDOMÍNIMO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO PROVIDO. Ação de exigir contas. Inventário. Insurgência contra sentença de procedência, que determinou ao réu a prestação de contas da administração do espólio no prazo de 15 dias. PRELIMINARES. Pedido de justiça gratuita declinado em contestação que não foi analisado pelo Juízo. Presunção de deferimento do pleito, vez que não indeferido por decisão fundamentada. Precedentes do STJ. MÉRITO. A ação de prestação de contas segue procedimento especial, a rigor incompatível a cumulação de pleitos. Celebração de acordo que previu também o pedido de divisão de bens. Inteligência do art. 190 do CPC. Doutrina. Pese a incompatibilidade de ritos, não se há falar em ilegalidade de sua cumulação, vez que a partes, maiores e capazes, acordaram quanto a direitos disponíveis (partilha dos bens móveis e imóveis), estabelecendo, inclusive, procedimento de avaliação. Sentença declarada nula, com determinação de avaliação pericial, prestação de contas e partilha dos bens do casal, nos termos do acordo. Recurso provido. (TJSP;  Apelação Cível 0001141-81.2010.8.26.0397; Relator (a): J.B. Paula Lima; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Nuporanga - Vara Única; Data do Julgamento: 03/07/2020; Data de Registro: 03/07/2020).

43 AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - PARCELAMENTO DA DÍVIDA - ADMISSIBILIDADE, SE O CREDOR NÃO DISCORDOU VALIDAMENTE DA PRETENSÃO E O DEVEDOR NÃO HESITOU EM CUMPRIR O PARCELAMENTO - INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 190, DO CPC, NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, QUE NÃO VEDA CONVENÇÃO A RESPEITO DO PARCELAMENTO DA DÍVIDA - Caso em que, em cumprimento de sentença, o devedor pediu o parcelamento da dívida e de plano depositou 30% do valor devido - Credor que preferiu discordar da pretensão em petição sigilosa, inserida no SAJ, sem acesso por parte do devedor, que na sequência realizou depósito de todas as demais parcelas, inclusive antecipando as últimas - Decisão recorrida que admite a validade do parcelamento, diante da situação posta - Inconformismo do credor - Rejeição - A inaplicabilidade do artigo 190, do CPC, em cumprimento de sentença, não veda convenção das partes acerca do parcelamento da dívida, nos termos do art. 922, do CPC - Conduta processual do credor que criou a legítima confiança do devedor com relação à aceitação do negócio - Princípio da boa-fé objetiva - Decisão mantida - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.(TJSP;  Agravo de Instrumento 2087232-21.2020.8.26.0000; Relator (a): Alexandre Coelho; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Ribeirão Preto - 3ª Vara de Família e Sucessões; Data do Julgamento: 20/06/2020; Data de Registro: 20/06/2020).

44 AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de execução de título extrajudicial - Decisão que indefere pedido formulado pela exequente de realização de leilão eletrônico, em segunda praça, por valor inferior ao fixado pelo juízo - O fato da parte executada não se opor à redução do percentual não implica em ajuste a vincular o juízo, ao qual cabe exercer controle de alterações processuais na interpretação do NCPC, artigo 190 e § único, lhe cabendo fixação do preço mínimo (NCPC, art. 880, § 1º), de observância para fins de aferição do "vil" (art. 891, § único) - Preço mínimo fixado pelo juízo que prevalece - Dificuldades de alienação consideradas pelo juízo que deferiu pagamento parcelado do preço - Decisão mantida - Recurso desprovido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2191919-20.2018.8.26.0000; Relator (a): José Wagner de Oliveira Melatto Peixoto; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/10/2018; Data de Registro: 04/10/2018)

Júlio César Ballerini Silva
Advogado. Magistrado aposentado. Professor. Coordenador nacional do curso de pós-graduação em Direito Civil e Processo Civil e em Direito Médico.