A desconstrução da democracia ou quando participar significa mobilizar a sociedade
- A propósito de um julgado -
Jayme Vita Roso*
“Il faut changer de vie, il faut changer tout; mais tout changer n’est pas détruire; c’est sauver tout.” 1
Não deve ser possível confusão semântica que leve a uma confusão mediática em torno da democracia, pois impõe-se aceitar uma evidência, lembrando Burgelin e Lombard: “... quando os poderes se encontram em uma situação de equilíbrio (check and balance), o Judiciário não procura confrontar-se com seus homólogos”2.
O propósito deste artigo é tentar mostrar o que o título sugere, passando em revista um importante julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que aplicou, nas razões de decidir, o direito, não a lei.
Lembrando: a Constituição da cidadania formulou os standards jurídicos básicos, nos artigos 182 e 183, que regem a política de desenvolvimento urbano, a ser executada pelo Município, com a finalidade de “ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes”. Assenta-se essa política ordenatória em três pilares básicos: o plano diretor, a propriedade urbana deve cumprir função social e as desapropriações de imóveis deverão ser feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.
Não se poderia garantir o cumprimento do ordenamento constitucional sem que não se aplicasse a gestão democrática da cidade, polifórmica, posto que utiliza instrumentos pós-modernos, que não são afastados da clássica divisão de poderes, nem a questiona, mas criam e adaptam às circunstâncias mecanismos de gestão alienígenas aos conhecidos meios de governo, como a antiga tripartição de poderes. Assim, ressoam mal, aos liberais/ortodoxos, falar-se em órgãos colegiados de política urbana, debates, audiências e consultas públicas, conferências sobre assuntos de interesse urbano e iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano (artigo 43, da Lei Federal nº 10.257/01). E, precisamente, em decorrência do comando emergente das normas federais, o Município de São Paulo adotou o modelo regulatório, criando o Conselho Municipal de Política Urbana (artigo 284) e a Gestão Democrática do Planejamento (artigos 260 a 281), ao promulgar o seu Plano Diretor Estratégico (Lei Municipal nº 13.430, de 13 de setembro de 2002).
Prevendo a Lei Federal (artigo 45) que é obrigatória a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da sociedade nos organismos gestores das regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, com a ausência de qualquer uma delas (população e associações) não haveria pleno exercício da cidadania. Ao regulamentar a realização de Assembléias Regionais, o Decreto Municipal nº 43.300, de 4 de junho de 2003, expressamente, proibiu, no artigo 3º: “§ 3º .. - a manifestação, nem o voto por procuração ou por meio de pessoa jurídica, em observação ao disposto no caput do artigo 279, da Lei nº 13.430, de 2002”.
Apenas publicado o referido Decreto nº 43.300, duas semanas depois, o Ministério Público do Estado de São Paulo, com fundamento no artigo 129, II e III, da Constituição Federal; na Lei Federal nº 7.347/85 e no artigo 295, inciso X, da Lei Estadual nº 734/93, ajuizou ação civil pública cautelar, pleiteando a não realização de assembléias convocadas para encaminhamento de Planos Regionais, sem a participação de associações. Concedida a cautela inicial, em dois dias (30 de junho de 2003), apesar da irresignação do Município, foi mantido o impedimento.
Quero lembrar que tanto o Ministério Público quanto a Municipalidade se equivocaram na sustentação de seus arrazoados: o primeiro, porque garante que a Constituição Federal dá guarida às associações de participarem daqueles eventos, naquele artigo, mas equivocou-se pois, sim, é o art. 29, XII (Emenda Constitucional nº 1/92); o segundo, quando sustenta a impropriedade do pedido ministerial, por força do artigo 40, § 4º, do Estatuto da Cidade. Mais ainda a decisão de primeiro grau (8 de dezembro de 2003), ao reconhecer e fulminar com a “nulidade” do artigo 3º, § 3º, do Decreto Municipal nº 43.300, cometeu também outro equívoco.
A confusão parece-me que adveio do ardor dos debates que se travaram com elegância e do cuidado extremo da prestação jurisdicional. Pois, a questão centra-se, apenas e tão só, na interpretação literal do artigo 45 do Estatuto da Cidade, que exige a referida participação (pessoas físicas e entes jurídicos interessados), afastado singularmente do debate e do enfoco decisório. E não haveria nulidade do artigo 3º, § 3º, como foi decidido em primeiro grau, mas ilegalidade decorrente do descumprimento do comando legal da lei federal, pelo Município, quiçá, por extensão, inconstitucionalidade.
A questão de fundo já estava prejudicada, porque o agravo de instrumento nº 334.429-5/7-00, tirado contra o despacho que deferiu a liminar no processo cautelar, pela Municipalidade foi rechaçado em 13 de novembro de 2003, através de bem elaborado voto do digno Desembargador Alberto Zvirblis, secundado por unanimidade pelos demais integrantes da 15ª Câmara de Direito Público do TJSP. De seu bem elaborado voto, todavia, outro equívoco: foi nele citado outra vez o artigo 129, XII, da Constituição Federal, que prevê a mais ampla cooperação das associações representativas no planejamento municipal. Entretanto, esse artigo não é aplicável, mesmo porque o erro é flagrante na digitação: não se aplica à espécie, nem há o inciso XII, pois o caput do artigo tem outra destinação, tendo sido visto que é o art. 29, XII. Mas, a conclusão é absolutamente certa, declarando a ilegalidade do § 3º, do artigo 3º, do Decreto nº 43.300/03, embora não se refira à fonte, a qual, como focalizamos, é o artigo 45, interpretado integrativamente à luz do artigo 43, II e IV, do Estatuto da Cidade.
Precisa inferência extraímos desse fato e do resultado da atuação ministerial, para declarar uma ilegalidade flagrante quando elaborado o dispositivo fulminado: o Poder Judiciário trabalhou, celeremente, dando a resposta necessária para proibir a realização de assembléias que discutem os tão necessários planos regionais sem as associações interessadas. Cumpriu ele, com a assertiva de que, ainda com Burgelin e Lombard: “... é (o Poder) com o qual os homens têm o relacionamento mais imediato. É ele que se pode reformar sem colocar em risco o equilíbrio social, aspiração legítima de nossos contemporâneos”3.
Assim há Democracia, que só se promove e defende permanentemente através da paz democrática (homogeneidade e solidariedade do corpo político; sociedade atenta e eleição livre); da governabilidade e da cultura democrática, como recorda a jurista peruana Elsa Roca de Salonen, na conferência ”La auditoria jurídica para el ejercicio de la democracia”4.
Derradeiramente, tendo em conta a importância do tema, a Prefeita de São Paulo, através do Decreto Municipal nº 44.292, de 19 de janeiro de 2004, sem fazer uso de recurso da decisão judicial, imediatamente, alterou a redação do § 3º, do artigo 3º, do Decreto nº 43.300/03, que regulamenta a realização das Assembléias Regionais de Política Urbana, previstas na Lei nº 13.430/02, acolhendo o decidido, para não entravar ou delongar, com sensíveis prejuízos à comunidade, a realização das assembléias para discutirem os planos regionais.
Assim, o Judiciário contribuiu com o pleito do Ministério Público, que expressou o sentimento de camadas importantes da pirâmide social, representativo de segmentos importantes da sociedade civil, daí, a democracia sair engrandecida, em seis meses apenas, mostrando que o Poder Judiciário pode ser célere, basta querer.
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1 BELLET, Maurice. La langue veille: 1934-2002. Paris: Desclée de Brouwer, 2002. p. 256.
2 BURGELIN, Jean-François, LOMBARD, Paul. Le procés de la justice. Paris: Le Grand Livre du Mois, 2003. p. 21.
3 Ibidem, p. 22.
4 ROSO, Jayme Vita (Org.). Auditoria jurídica: apontamentos para o moderno exercício da democracia. São Paulo: Editora STS, 2003. pp. 132-138.
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* Advogado do escritório Jayme Vita Roso Advogados e Consultores Jurídicos
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