Advocacia pública municipal: a chancela e o destaque do STF para a sua importância como Função Essencial à Justiça como modelo a ser implementado pelos gestores públicos dos entes federados

Introdução

O Supremo Tribunal Federal (STF) vem assentando diversas decisões que se referem ora à advocacia pública como um todo, ora mais especificamente à advocacia pública de âmbito municipal. Estas decisões, quando analisadas em conjunto, acabam por demonstrar qual é a correta e a adequada interpretação à conformação da advocacia pública municipal e, ainda que mediatamente, o tratamento que a administração pública deve a ela destinar por meio de seus gestores do Poder Executivo municipal.

O objetivo do presente ensaio é justamente o de realizar a análise conjunta destas mencionadas decisões, mas com a especial pretensão de dar destaque à advocacia pública municipal da Administração Pública Direta, das autarquias e fundações públicas compostas por aprovados em concurso público de provas e títulos para cargo efetivo submetidos ao regime estatutário¹ e ponderar como estes precedentes para além de resolverem especificamente a situação que chegou ao Supremo Tribunal Federal devem também servir de orientação à administração pública, diante da propagação dos motivos determinantes nos julgados do Tribunal Pleno da Corte Constitucional, no seu trato para com os órgãos de consultoria, assessoramento e representação judicial e extrajudicial dos Municípios brasileiros.

ADIn 3.396

No âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 3396, o STF analisou a aplicabilidade dos arts. 18 a 21 do Estatuto da Advocacia (Capítulo V), os quais tratam do advogado empregado.  

Sobre o assunto Marcelo Borges já se pronunciou no artigo “O Estatuto da OAB se aplica ao advogado público? Análise da ADIn 3.396”², ressaltando que nesta ADIn se concluiu que os advogados públicos ficam adstritos tanto ao Estatuto da OAB quanto ao Estatuto do ente ao qual estejam vinculados, com as adaptações que se fizerem necessárias em ambas as relações jurídicas, em especial usufruindo das prerrogativas próprias dos advogados não se confundindo com advogados empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Necessário frisar que neste julgamento foi expressamente reconhecido ao advogado público o direito à percepção dos honorários advocatícios.

Do não cabimento do controle de ponto

Mais recentemente, ao julgar o Recurso Extraordinário 1400161, tendo como Relator o Ministro Edson Fachin, o STF assentou o entendimento de que a utilização do sistema de controle de ponto encerra dissonância para com a disciplina constitucional da advocacia, função essencial à justiça, nos termos do art. 133 da CRFB, o qual estabelece que "o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.".

Sobre o assunto também Marcelo Borges já se manifestou no artigo “Controle de ponto de advogado público? STF reconhece a prerrogativa da incompatibilidade do controle de ponto”³, oportunidade em que ao analisar o julgamento, salientou a completa inconstitucionalidade do controle de ponto dos advogados públicos.

Este último julgado parte da premissa que foi assentada quando do julgamento da ADIn 3.396, ou seja, a de que os advogados públicos ficam adstritos tanto ao Estatuto da OAB quanto ao Estatuto do ente ao qual estejam vinculados.

É de grande importância este julgado. Isto porque complementa o entendimento anterior e expressamente esclarece que, mesmo ante a existência de uma dupla submissão do advogado público a ambos os estatutos (da OAB e do ente), nenhum deles pode vir a prever o controle da presença, e que se assim vier a fazê-lo, esta legislação encontra-se em desconformidade com o texto constitucional. Impingir a estes profissionais o controle de ponto das suas jornadas é conduta da administração pública que não encontra, como dito, respaldo no texto constitucional.

Este precedente do STF deve abalizar toda uma releitura da jurisprudência construída no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por exemplo, onde se entendia que a submissão do advogado público a ambos os estatutos autorizava a previsão do controle da presença no âmbito da lei do ente.

Dada a expressa manifestação do STF pela não adequação do controle de ponto do advogado público à Constituição Federal e considerando-se as disposições dos arts. 926 a 928 do Código de Processo Civil, é de se esperar que não apenas o TRF 4ª Região, mas todo o Poder Judiciário brasileiro pacifique o seu entendimento na mesma direção.

De outro lado, a súmula 9 da Comissão da Advocacia do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil especifica que “o controle de ponto é incompatível com as atividades do Advogado Público, cuja atividade intelectual exige flexibilidade de horário”, sendo oportuno sublinhar a posição de Luiz Barbugiani ao externar que essa prerrogativa não pode ser deturpada em prejuízo à atuação da Advocacia Pública com abusos a pretexto de respeitá-la:

“Ora, de nada adiantará defender essa prerrogativa se a pretexto de inexistir um controle de ponto a quantidade de processos judiciais distribuídas a um Advogado Público for superior à sua capacidade de trabalho. Não é possível, ao se defender uma prerrogativa, chancelar a conduta ilícita de sobrecarga de trabalho, sem a disponibilização dos instrumentos adequados para a sua concretização pelo órgão institucional ao qual se vincula o Advogado Público. Se essa prática irregular for admitida estar-se-ia legitimando evidente assédio moral se comprovado ser direcionado a um Advogado Público especificamente e, até mesmo, o dano moral coletivo repudiado pelo nosso ordenamento jurídico se atingisse toda a carreira da Advocacia Pública”⁴.

Diante dessa necessidade de preservação das prerrogativas coibindo os abusos, não só a Ordem dos Advogados do Brasil, como também as associações e os sindicatos instituídos em defesa da Advocacia Pública devem se manter em alerta para que não haja mácula ao bem-estar físico e psíquico dos advogados públicos.

Do teto remuneratório aplicável aos procuradores municipais

O Tema 510 foi julgado pelo STF, tendo como Relator o Min. Dias Toffoli (leading case: RE 663696), oportunidade em que se fixou a tese no sentido de que “a expressão "Procuradores", contida na parte final do inciso XI do art. 37 da Constituição da República, compreende os Procuradores Municipais, uma vez que estes se inserem nas funções essenciais à Justiça, estando, portanto, submetidos ao teto de noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.”.

Após o precedente vinculante oriundo do STF inúmeros julgados passaram a rechaçar uma prática comum na jurisprudência de alguns Estados ao limitar a remuneração dos Procuradores do Município ao subsídio dos prefeitos. A título de exemplo citamos os seguintes julgados:

APELAÇÃO. JUÍZO POSITIVO DE ADEQUAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 663.696/MG, Tema 510. Objeto do paradigma. Qual teto remuneratório é aplicável aos Procuradores do Município. Devolução dos autos para eventual adequação da fundamentação ou, se o caso, manutenção da decisão. O acórdão de apelação proferido por esta Câmara já foi readequado ao Tema 257 do STF, para reconhecer a constitucionalidade da incidência do teto remuneratório sobre os vencimentos dos servidores, inclusive sobre os valores percebidos a título de vantagens pessoais anteriormente ao advento da EC 41/03. Necessária complementação da fundamentação para constar expressamente que ao impetrante, então Procurador do Município, se aplica o teto 'de noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal', e não do Prefeito. ACÓRDÃO READEQUADO À ORIENTAÇÃO ESTABELECIDA NO RE 663.696 PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO E ACOLHER PARCIALMENTE A REMESSA NECESSÁRIA. 
(TJSP;  Apelação Cível 0103561-70.2005.8.26.0000; Relator (a): José Maria Câmara Junior; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 1. VARA FAZ PUBL; Data do Julgamento: 08/03/2023; Data de Registro: 08/03/2023)

APELAÇÃO. Teto remuneratório de Procuradores Municipais. Pretensão de restituição de valores indevidamente descontados pelo Município de Ribeirão Preto ao aplicar redutor com base no subsídio do Prefeito. Admissibilidade. Limitação a 90,25% do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Consideração ao julgamento do Recurso Extraordinário 663.696/MG por essa Corte Suprema, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (tema 510). Precedentes deste Tribunal de Justiça (TSJP). Recurso provido, portanto. 
(TJSP;  Apelação Cível 1014942-25.2021.8.26.0506; Relator (a): Encinas Manfré; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 15/12/2022; Data de Registro: 16/12/2022)

Desta maneira, à luz das disposições dos arts. 37, XI (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/2003), e 132, da Constituição Federal, deve-se considerar como teto remuneratório dos procuradores municipais o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal dentro dos parâmetros constitucionais definidos.

Dos honorários advocatícios dos advogados públicos

O STF julgou a ADIn 6053, que questionava o pagamento de honorários advocatícios devidos à advocacia pública federal. Diversas outras ADIns foram ajuizadas também em face das leis estaduais que previam o pagamento de honorários aos procuradores dos Estados. Todas foram julgadas improcedentes.

O questionamento levado ao STF por parte da Procuradoria-Geral da República era, na realidade, se são devidos honorários advocatícios aos advogados públicos. Este julgamento, que entendeu pela constitucionalidade do pagamento de honorários advocatícios aos advogados públicos representa um importante marco, uma importante vitória para a valorização da advocacia pública.

A decisão proferida na ADIn 6.053 (e também as outras ADIns e ADPFs relacionadas aos Estados) no sentido de que a percepção de honorários advocatícios é compatível com o regime de subsídios e o regime estatutário ao qual os Advogados Públicos estão sujeitos pela Constituição Federal é aplicável, na íntegra, também aos advogados públicos dos Municípios.

Da importância da Procuradoria dos Municípios

Ao lecionar sobre controle de constitucionalidade, o Min. Alexandre de Moraes ensina que o Poder Executivo realiza, em relação ao momento da análise, um controle chamado de preventivo de constitucionalidade da lei ou do ato normativo em relação ao ordenamento jurídico como um todo⁵.

Esta é apenas uma das inúmeras facetas que é apta, por si só, a demonstrar a importância da procuradoria junto aos Municípios.

Podemos complementar esta fala com a afirmação de que é no âmbito dos Municípios que imensa parcela das políticas públicas de atendimento aos cidadãos é efetivamente implementada. Para que esta implementação das ações estatais possa efetivamente vir a ocorrer em plena conformidade para com todo o ordenamento jurídico, a participação da procuradoria do Município é imprescindível.

Não é de hoje que vêm sendo travadas várias discussões no âmbito político, sempre se defendendo o reequilíbrio das forças federativas, de maneira a se outorgar maior importância aos Municípios, inclusive com os necessários reflexos em termos arrecadatórios. Esta pretensão está abalizada na afirmação de que “é nos Municípios que a vida do cidadão efetivamente acontece”⁶, e ela remonta a vários anos. Esta fala está sendo ratificada na “Marcha dos Prefeitos”, movimento que acontece esta semana em Brasília.

Já são inúmeras as atribuições de atuação dos Municípios. Todavia, em um cenário de médio prazo, quer nos parecer que existe um viés de aumento destas responsabilidades, com o consequente aumento também de atribuições a serem desempenhadas por parte das procuradorias dos Municípios.

A Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade. Significa dizer que o administrador está adstrito aos mandamentos da lei. É evidente que em tal contexto, a importância do Órgão que interpreta todo o ordenamento jurídico para assessorar o gestor público, acaba sobressaindo naturalmente.

O arcabouço normativo brasileiro é extremamente complexo. Compatibilizar a correta aplicação da Constituição Federal, das leis federais, estaduais e municipais é muito difícil. Não bastasse isso, é necessário o conhecimento da jurisprudência do Poder Judiciário e também dos Órgãos de controle externo da administração pública (Tribunal de Contas, por exemplo). Para além de tudo isso há ainda o Ministério Público cumprindo sua atribuição, gravitando no entorno de toda a execução da administração pública, ora expedindo recomendação de atuações, ora questionando judicialmente atuações já levadas a efeito por parte do poder público.

Uma “boa navegação” em todo esse complexo emaranhado normativo significa segurança jurídica para o gestor público e também a correta e adequada execução das políticas públicas que vão laborar, efetivamente, em favor dos cidadãos. Por outro lado, uma “má navegação” acaba fazendo com que o gestor fique respondendo junto aos Órgãos de controle por muitos e muitos anos. O gestor público corre ainda o risco de responder inclusive com o seu patrimônio pessoal. Existe a possibilidade até mesmo de responsabilização por atos de improbidade administrativa e/ou criminal em sendo o caso.

Poderíamos passar muito tempo explanando a forma como os procuradores dos Municípios auxiliam na construção de uma melhor sociedade para o nosso país, contudo, nada mais relevante que o reconhecimento do STF em relação à advocacia pública municipal, pois ao assentar as importantes premissas anteriormente arroladas, está a sinalizar para toda a sociedade brasileira que o texto constitucional a recepciona – advocacia pública municipal - com uma deferência de Função Essencial à Justiça (FEJ) e que lhe reconhece direitos e prerrogativas para que a importante função de assessorar a administração pública possa vir a ser bem desempenhada. Estas decisões demonstram suficientemente bem que o STF está a chancelar a importância desses Órgãos jurídicos (procuradorias dos Municípios).

Prerrogativas laboram em favor do agente público

Oportuno registrar que a construção de um plexo normativo que assegura prerrogativas em favor de determinados agentes públicos não labora em favor destes enquanto considerados como pessoas físicas. Esta construção tem o objetivo de respaldar estes agentes no exercício de suas funções, de maneira que eles possam bem desempenhá-las enquanto atores de construção da melhor assessoria jurídica do ente público. Esta atividade repercute, mesmo que mediatamente, em favor de toda a coletividade.

Luiz Barbugiani em artigo intitulado “Prerrogativas da Advocacia Pública: instrumento de defesa do interesse público e de valorização de uma carreira de Estado” preconiza que:

“O tema relacionado às prerrogativas da Advocacia Pública não é dos mais fáceis, devido à interferência de inúmeros fatores na compreensão, interpretação e implementação desse instituto. Denominamos essas prerrogativas de instituto, pois se tratam de instrumento jurídico vocacionado a proporcionar a efetividade do interesse público erigido como objetivo a ser alcançado por meio de mecanismos que permitam uma maior eficiência em sua consagração”⁷.

A título de exemplo, podemos ilustrar que eventualmente a pretensão do administrador de agir de uma determinada maneira será prontamente rechaçada pela procuradoria, porque esta pretensão não está em conformidade com o ordenamento jurídico. Não pode o procurador do ente ficar em situação de fragilidade em tal contexto.

É necessário construir um ambiente de segurança psicológica, de segurança jurídica mesmo, para que o consultor jurídico possa entregar a manifestação que se mostrar cabível em relação à situação que for submetida à sua análise.

Conclusão

Como foi assentado inicialmente, o objetivo do presente artigo é o de fazer uma análise conjunta das mais recentes decisões que vêm sendo proferidas pelo STF em relação à advocacia pública, com atenção voltada especialmente em relação à advocacia pública de âmbito municipal.

Desta análise, podemos extrair as ilações seguintes:

1) São devidos honorários advocatícios aos advogados públicos, inclusive os municipais.

Urge, portanto, que os Municípios respeitem o Estatuto da Advocacia (Lei 8906/94) e o Código de Processo Civil, os quais asseguram ao advogado a titularidade sob os honorários das causas em que ele estiver atuando. Para tanto é imprescindível que os Municípios editem as leis e atos normativos de suas competências para que a distribuição entre os advogados públicos venha a ser efetuada. Disso desdobra segurança jurídica para o gestor e também para os advogados públicos.

Esta espécie de remuneração, pela eficiência, está em conformidade com as mais modernas técnicas de gestão. Estabelece ainda uma legítima relação “ganha-ganha” entre a administração pública e o advogado público baseada no princípio constitucional da eficiência em prol de maior produtividade, a qual é revertida em favor de benefícios em prol de toda a coletividade.

2) Teto remuneratório aplicável é o de Ministros do STF e não dos Prefeitos.

Conforme delineado anteriormente, fixado o Tema 510 pelo STF, é de se considerar como teto remuneratório dos procuradores municipais o subsídio dos Ministros do STF. Para o cálculo desta parcela deverá. vir a ser somado o valor dos subsídios acrescido do valor dos honorários advocatícios.

Em se tratando de remuneração, é oportuno refutar o comportamento de Municípios que fixam os vencimentos de procuradores em patamares que não condizem com a complexidade das funções que lhes são atribuídas. Há Municípios, por exemplo, que oferecem salários menores do que R$2 mil aos seus procuradores. Esta é uma atitude populista, que deve ser afastada. Se ela aparenta, em um primeiro momento, prestar homenagem a uma suposta economicidade, esta conclusão não resiste a um melhor escrutínio. Como foi demonstrado anteriormente, uma má assessoria jurídica pode comprometer o patrimônio do Município e de seus gestores. Isso certamente não atende ao interesse público.

3) Fixar controle de ponto em face do advogado público não encontra respaldo na Constituição Federal

Mesmo existindo a submissão do advogado público ao Estatuto da OAB e também do seu ente, a utilização do sistema de controle de ponto não encontra respaldo na disciplina constitucional da advocacia (função essencial à justiça - art. 133 da CRFB).

Assentadas essas ilações, se percebe que negar ao advogado público o direito aos honorários que são de sua titularidade, praticar em relação ao advogado público teto constitucional outro que não o de Ministros do STF, ou impingir a este o controle de ponto, são comportamentos que fomentarão a litigiosidade. Prospectando um julgamento em relação a estes hipotéticos casos judicializados, é de se imaginar a prevalência das teses assentadas pelo STF.

Não existe, portanto, nem lógica nem razoabilidade em negar a internalização, desde já, destas premissas à realidade da administração pública municipal.

Se o Supremo Tribunal Federal outorga tamanha deferência à advocacia pública municipal, é muito mais produtivo ao gestor público seguir na mesma direção, ou seja, reconhecer estas prerrogativas e fortalecer a sua procuradoria. Assim entregará aos profissionais ali atuantes as melhores condições para que a consultoria, o assessoramento e a representação judicial dos Municípios brasileiros esteja sendo realizada da melhor maneira possível. Ganha a administração pública de nível local com profissionais gabaritados aprovados em concurso público que se manterão na carreira municipal sem prestar concursos para outros entes federados em que as prerrogativas sejam instituídas e preservadas com maior segurança, mas ganha também de forma perene toda a sociedade brasileira com a garantia de independência dos advogados públicos municipais frente as ingerências políticas sem respaldo nos anseios da população.

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Marcelo Alberto Gorski Borges
Procurador Federal, Especialista em Direito Socioambiental (PUC-PR), mestrando em Gestão Pública pela FGV-RJ, Ex-Presidente da Comissão de Advocacia Pública da OAB-PR

Luiz Henrique Sormani Barbugiani
Procurador do Estado do Paraná, Diretor de Estudos Jurídicos da Associação dos Procuradores do Estado do Paraná (APEP), Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP), membro da Comissão da Advocacia Pública da Ordem dos Advogados do Brasil, seção Paraná e professor da Academia Brasileira de Direito Constitucional e da Escola Superior da Advocacia Pública – ESNAP.