INTRODUÇÃO
O desfecho completo e perfeito para uma obrigação é, sem dúvida, a sua extinção mediante o cumprimento espontâneo pelo devedor. Ocorre que nem sempre é assim. Por isso, o ordenamento jurídico precisa prever meios para que o credor possa exigir o cumprimento desta obrigação específica, ou efetivar qualquer outro modo de satisfação do seu direito.
Nessa linha, entender a jurisdição como simples declaração do direito, em uma perspectiva estritamente autonomista, como a redação original do Código de Processo Civil de 1973, não resolve o problema. É imprescindível reconhecer o seu imperium, ou seja, a possibilidade de o Estado efetivar no mundo dos fatos o direito da parte. Um dos meios aptos para isso é a tutela executiva. É através desta tutela que o Estado vai garantir ao jurisdicionado mecanismos para a satisfação do seu direito.
No entanto, esta efetividade não está somente na letra da lei, já que pressupõe uma reforma ideológica. Assim, a partir da Constituição Federal de 1988 houve uma revisitação do Processo Civil sob a ótica da lei maior, permitindo que o operador do direito entenda que o processo não é um fim em si mesmo, mas deve servir à tutela do direito.
Por isso, o presente trabalho pretende abordar as evoluções legislativas e doutrinarias ocorridas em relação à Tutela Executiva, desde o Código de Processo Civil de 1973 até hoje, mencionando, igualmente, sob a perspectiva do direito material, algumas questões relativas ao inadimplemento das obrigações.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Ao longo da história, a tutela executiva desenvolveu-se e sofreu diversas mudanças, como veremos, e, atualmente, pelo menos no Brasil, a partir da segunda metade do século XX, a principal preocupação passou a ser com a sua efetividade, assim como com qualquer outra espécie de tutela do direito. É a preocupação com uma prestação jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva!
Fazendo uma pequena regressão histórica, podemos perceber que a tutela executiva surgiu no direito romano de modo privado e pessoal. Não havia intervenção do Estado para auxiliar a satisfação do crédito e não eram os bens do devedor que respondiam às obrigações. A lei das XII tábuas previa, inclusive, sanções físicas ao devedor.
Com o passar do tempo e a queda do império romano, resumidamente, as sanções físicas foram sendo deixadas de lado e o patrimônio do devedor passou aos poucos a ser o alvo preponderante para satisfação do direito do credor. Até que na Idade Média, quando do encontro do direito romano com o germânico, houve também a publicização da tutela executiva, ou seja, passou a ser uma tarefa do magistrado, ou seja, do Estado.
No direito lusitano, no início da monarquia portuguesa, a tutela executiva ainda previa execução pessoal para os devedores insolventes e patrimonial para os solventes. Todas as ordenações (Afonsinas, Manoelinas e Filipinas) previam a tutela executiva estatal.
No Brasil, as ordenações filipinas vigoraram até o surgimento dos Códigos Estaduais, já no século XX. As regras executivas estavam previstas inicialmente no Regulamento 737 de 1850, cuja abrangência foi posteriormente estendida pelo Regulamento 763. Nestes ordenamentos já estava definido que a execução era estatal e de competência do mesmo juiz de conhecimento. Foram abolidas penas pessoais e a tutela executiva prestava-se tanto em relação a sentenças como a títulos executivos extrajudiciais.
Em razão desta duplicidade de hipóteses executivas, o Código de Processo Civil de 1939 dividia a tutela executiva em Ação Executiva para títulos executivos extrajudiciais e Ação Executória para execução de sentença. O Código de Processo Civil de 1973, posteriormente, unificou o modo de execução destes títulos, mas países como Argentina, Chile e México ainda possuem esta distinção.
Porém, efetuou apenas uma unificação conceitual, ou seja, do nomem iuris da ação, já que pela sua redação original, ainda era necessário o ajuizamento de dois processos para a efetivação do direito, ou seja, uma ação de conhecimento e uma ação de execução. Evidentemente, esta dúplice caminhada não era necessária para os portadores de título executivo extrajudicial que já dispunham, desde logo, da Ação de Execução.
Mais tarde isso mudou, como veremos adiante, “pero no mucho.” A necessidade de ajuizamento da segunda ação foi suprimida, mas a relação de dependência entre a necessidade de cognição exauriente para execução ainda está arraigada na tradição processual brasileira em razão do viés romano que herdamos, o que leva a crer que a alteração foi apenas burocrática.
Isso fica claro na dificuldade que o operador do direito brasileiro tem para efetivação de tutelas sob cognição parcial ou sumária, decorrente do paradigma racionalista ainda vigente em nosso sistema.
Para entender melhor esta questão, imprescindível citar Ovídio Baptista:
Nosso Código de Processo Civil levou ao exagero seu compromisso com a ordinariedade, ao dispor em um de seus artigos que ‘sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo’(art. 162, §1º). Para o sistema, não pode haver sequer ‘julgamento provisório’. (...) Somente após esse contraditório amplo, o julgador estaria em condições de ‘verbalizar’ (enquanto ‘bouche de la loi’) a ‘vontade da lei’.1
Esta limitação impede que o jurista trabalhe com a realidade, que muitas vezes não pode aguardar a cognição plena e exauriente, sob pena de prejuízos irreparáveis ao direito que se pretende tutelar.
O problema é que, como dito, esta é uma tradição do sistema legal brasileiro, o que não se resolve com simples alterações legislativas. É necessária uma mudança ideológica, que lentamente vem ocorrendo desde a Constituição de 1988.
Este apego excessivo à ordinariedade decorre do fato de que herdamos, como dito acima, o sistema romano da actio iudicati, ou seja, um procedimento que pressupõe uma obrigação como fonte da ação, a qual poderá dar origem a uma sentença condenatória, que ensejará uma ação executória. Todo esse caminho trilhado em um iter processual de cognição plena e exauriente.
Vejam que esta fórmula permanece vigente em nosso ordenamento. Decorremos de uma tradição que reduz as relações jurídicas, basicamente, em débito-crédito. Ou seja, a violação a uma norma gera uma obrigação, a qual será revertida em condenação. Obligatio e condenatio, portanto, são requisitos inseparáveis e que somente juntos preenchem a vontade concreta da lei.
Por isso que somente após uma cognição exauriente, ou seja, a descoberta da efetiva e unívoca vontade da lei, é que o credor pode executar o direito. O sistema legal brasileiro dispensou a outra vertente romana dos chamados Interdictos, que não pressupunham uma condenação e tampouco cognição exauriente.
Em apertada síntese, é nessa linha, portanto, que este obstáculo ideológico ainda impede que o sistema jurídico brasileiro seja mais efetivo e capaz de adaptar o direito às realidades sociais.
Nessa toada, enquanto esta lenta mudança ocorre, meios mais rápidos, mas talvez não tão efetivos, podem ser observados. Dentre eles estão as inovações legislativas, as quais, adotando-se o corte temporal do Código de Processo Civil de 1973, podem ser observadas a partir da dificuldade que o ordenamento jurídico brasileiro enfrentou ao deparar-se com a explosão de demandas em massa na década de 80 e o consequente problema do acesso à justiça e execução de direitos coletivos, bem como, após a Constituição Federal de 1988, com a necessidade de dar maior efetividade à tutela jurisdicional, em razão dos valores e princípios expostos na Magna Carta.
A legislação processual civil brasileira era excessivamente individualista. O Art. 6º2 do Código de Processo Civil de 1973 é um exemplo disso. O crescimento de demandas de massa fez surgir o problema dos direitos coletivos. Tendo em vista que este tema da tutela coletiva era novidade, muitos problemas se anunciavam no que diz respeito, por exemplo, à coisa julgada, aos efeitos das decisões, à legitimidade, etc. O ordenamento jurídico viu-se obrigado a prever ações coletivas. Nesta seara, o Brasil inspirou-se nas class actions americanas e a partir da lei da Ação Civil Publica de 1985, surgiram diversas leis para resolver o problema da tutela coletiva e sua execução.
Já na década de 90 iniciaram reformas processuais a fim de prestar maior efetividade à tutela jurisdicional como um todo, seja individual, seja coletiva, as quais atingiram também a tutela executiva. Reformas estas que perduraram até, especialmente, 2005 com a lei 11.232.
As principais reformas foram perpetradas pelas leis 8.952/94 (tutela antecipada e o Art. 461 do CPC de 19733), lei 8.953/94, lei 10.444/02 (introduziu o Art. 461-A do CPC de 19734), EC 45/04 (introduziu o inciso LXXVIII – celeridade) e a lei 11.232/05 (cumprimento de sentença)
Como dito, o principal mote destas reformas foi dar maior efetividade à prestação jurisdicional, justamente em razão da percepção da necessidade de interpretação da legislação processual civil à luz da Constituição Federal, o que também contribuiu para minorar o efeito do paradigma racionalista vigente em nosso ordenamento. Os mecanismos engendrados no sistema processual permitiram a possibilidade de realização do direito não somente através de uma cognição plena e exauriente.
No que tange especificamente à tutela executiva, destacam-se as alterações legais que introduziram a tutela antecipada, a atipicidade dos meios executivos, bem como o cumprimento de sentença.
Ou seja, por meio da tutela antecipada já não há mais a necessidade de aguardar uma cognição exauriente. Preenchidos os pressupostos legais expostos nos Arts. 300 e/ou 311 e seguintes do Código de Processo Civil, o sujeito pode executar o direito pleiteado desde logo.
Contribuíram enormemente para a efetividade da execução, também, a atipicidade dos meios executivos, inserida pelos Arts. 497 e 498 do mesmo Código de Processo Civil de 20155, já que em razão dela o juiz pode determinar qualquer medida necessária para a efetivação do direito, não somente aquelas legal e expressamente previstas.
Por fim, entre os destaques mencionados, o Cumprimento de Sentença veio finamente abolir a necessidade de ajuizamento de nova ação para a execução da sentença.
A lei 11.232 de 2005 indica que após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão, inicia-se nova fase processual para execução da decisão, com exceção da Execução contra a Fazenda Pública, que ainda exige um novo processo de execução.
De qualquer forma, este processo sincrético, como a doutrina chamou, representa, sem dúvida alguma, um grande avanço para maior celeridade da prestação jurisdicional.
A evolução histórica da tutela executiva, portanto, demonstra mudanças drásticas, mas ao mesmo tempo uma característica comum. Seja qual for o ramo do direito observado, sempre haverá uma constante busca da adaptação da lei à realidade social. Nada mais natural para uma ciência que é justamente constituída por fatos sociais.
3 INADIMPLEMENTO
Sendo ou não condição da ação6, fato é que o inadimplemento parece imprescindível para o desempenho da tutela executiva. Ainda mais em uma tradição, como dito alhures, onde as relações jurídicas são em sua maioria reduzidas ao binômio débito/crédito.
Por isso, ainda antes de passarmos aos detalhes da tutela executiva propriamente dita, importante discorrermos algumas linhas acerca do inadimplemento das obrigações.
O pressuposto legal (formal) da execução é o titulo e o pressuposto prático (substancial) é o inadimplemento. E é aqui a ligação que se estabelece entre a execução forçada e o direito material. Evidentemente, se a obrigação for cumprida espontaneamente de modo correto, completo e sem mora, ou seja, ocorrer o adimplemento satisfatório, não há necessidade de recorrer a qualquer tutela possível, muito menos à tutela executiva. Por isso, é importante ter noção de quando se dá ou não o adimplemento e eventuais consequências das sua ausência.
A teoria clássica do inadimplemento trazia um conceito estático da obrigação, a qual resumia-se em prestar/exigir, débito/crédito. Reconhecia apenas um modelo dicotômico do inadimplemento: 1) inadimplemento absoluto e 2) inadimplemento relativo ou mora. Era basicamente a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro de 1916.
Nas palavras de Judith Martins Costa:
Esclareçamos, desde logo, a análise externa, centrada no método tradicional, percebe a relação obrigacional tão-somente como um vinculo estruturado sobre dois pólos (credor e devedor), ligados pelos co-respectivos direitos e deveres. Para uma tal análise, o mais relevante é descrever os “elementos constitutivos” da relação, visualizados in abstracto: os sujeitos (credor e devedor), o objeto (a prestação, o dar, o fazer ou não fazer), os requisitos legais e os elementos acidentais, quando ocorrentes. Porém, não se ocupa em visualizar como tais direitos e deveres se estruturam, muitas vezes em diferentes graus de intensidade; nem como podem, alguns deles, nascer depois de criada a relação, ou como se desenvolvem no tempo; ou como podem parcialmente cessar, ou subsistir, sem que se perca, por isso, a unidade finalista da relação.7
Nesse sentido, o Código Civil atual desenvolveu sobremaneira a matéria, por influência do Direito Alemão, regulando de forma muito mais nítida as fases do vínculo obrigacional (criação, desenvolvimento e extinção). Houve maior atenção pelo legislador à estrutura e sistema classificatório das obrigações. Especialmente a análise interna da relação obrigacional. Este olhar permitiu a identificação dos fenômenos jurídicos de acordo com a pluralidade subjetiva jurídica dos indivíduos, as diferenças internas e valorativas das relações obrigacionais.
Estas mudanças espelham inclusive alterações na teoria da interpretação, operadas pela passagem do Estado Legislativo para o Estado Constitucional, onde o legislador também do Código Civil, talvez percebendo que a norma é o resultado da interpretação, preferiu utilizar conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais para que o juiz possa particularizar a regra ao caso concreto.
E justamente estas mudanças ajudaram a alargar os conceitos de adimplemento e inadimplemento, reconhecendo a complexidade da relação obrigacional. O conceito moderno de adimplemento agrega ao conceito clássico a necessidade de observância de deveres de proteção e anexos (laterais ou conexos) trazidos pelo conceito de boa-fé objetiva. O adimplemento ocorre, então, diante da soma dos deveres de prestação e instrumentais. É a chamada prestação satisfativa, que é aquela que contempla o credor enquanto devida, de modo satisfatório e que atenda à finalidade prática e econômica da relação. Identifica-se uma relação de cooperação entre credor e devedor também advinda da boa-fé.
Segundo Sérgio Savi:
De grande importância para a criação da concepção complexa de relação obrigacional foi o reconhecimento pela doutrina, jurisprudência e, mais recentemente, pelo próprio legislador, da incidência do princípio da boa-fé objetiva nas relações obrigacionais. Isto porque, a boa fé objetiva tem como uma de suas principais características ser fonte criadora de deveres instrumentais, também chamados de anexos, conexos ou laterais, que compõem a relação obrigacional em conjunto com os deveres principais, mesmo que as partes não tenham expressamente pactuado tais deveres.8
A configuração do inadimplemento e da mora exigem a avaliação de elementos objetivos e subjetivos (interesses do sinalagma), introduzidos pelo conceito de boa-fé. Há de se levar em conta o interesse tanto do credor, como do devedor para por fim ou não à relação obrigacional, reconhecendo ou não o inadimplemento. Em vista deste novo enfoque, a teoria do inadimplemento passa a ser tricotômica: inadimplemento absoluto, relativo (mora) e a violação positiva do contrato, que é a não observância destes outros deveres junto à prestação.
Com a ampliação do conceito de inadimplemento, o qual sem dúvida integra a causa de pedir da tutela executiva, há a necessidade, então, de um esforço argumentativo e até mesmo probatório por parte do credor na própria execução, a fim de demonstrar os requisitos básicos para a sua utilização. Nesse sentido, constata-se a eventual necessidade de um alargamento da cognição no processo executivo, muito embora esta não seja uma característica deste procedimento, como veremos a seguir.
Sob este aspecto, portanto, passa a ser de extrema importância entender as diversas classificações, causas e consequências do inadimplemento, já que nem toda hipótese gera dever ao obrigado.
Segundo a teoria atualmente adotada pelo Código Civil Brasileiro vigente, como adrede mencionado, são três as hipóteses de inadimplemento: absoluto, relativo (mora) e a violação positiva.
Nas palavras de Sérgio Savi:
Verifica-se o inadimplemento absoluto quando o não cumprimento da obrigação se torna definitivo, ‘quando a obrigação não pode ser cumprida e nem poderá ser’.9
No entanto, é importante alertar que não é toda ausência de cumprimento da obrigação que leva ao inadimplemento em sentido estrito. Este somente ocorre, gerando dever ao obrigado, quando a obrigação não é satisfeita enquanto devida e quando esta situação configure violação de norma legal, convencional ou imposta pelos usos, que era direcionada especificamente ao devedor, impondo a este o dever de prestar e ao credor de receber.
Ou seja, tanto credor como devedor somente incorrem em mora ou a eles devem ser atribuídas as consequências do inadimplemento quando a causa puder ser a um deles imputada.
Por isso, em um organograma classificatório, podemos perceber que em relação à causa, o inadimplemento pode ser imputável ao credor ou ao devedor; em relação ao efeito, ele pode gerar a extinção da obrigação (de modo absoluto ou relativo), ou o cumprimento imperfeito da obrigação (violação positiva); em relação à intensidade, o inadimplemento pode ser total ou parcial; em relação ao tipo de inadimplemento, ele pode ser físico ou jurídico; em relação ao tempo, ele pode ser superveniente ao início da obrigação ou padecer de um vício originário.
Em todas estas hipóteses, se o inadimplemento não for imputável a nenhum dos sujeitos envolvidos, a obrigação é extinta. Entretanto, se o credor ou o devedor der origem ao inadimplemento, deverão responder pelos seus atos, nos termos do art. 389 do Código Civil Brasileiro.10
E já que falamos de extinção da obrigação inimputável às partes, não há como deixar de fazer referência às hipóteses legalmente previstas para a exclusão desta responsabilidade, que são o caso fortuito ou a força maior.
Nesse sentido, prevê o Código Civil Brasileiro:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
Tendo em vista as grandes discussões jurisprudenciais que ocorrem em torno da matéria, mostra-se prudente explicar de maneira um pouco mais detalhada estas previsões legais.
No Parágrafo Único acima colacionado é possível identificar os elementos caracterizadores destas situações. Uma vez preenchidos estes requisitos, não restam dúvidas sobre a ocorrência da excludente.
A doutrina elenca como elemento subjetivo a ausência de culpa do devedor ou do credor. Evidentemente que se um dos sujeitos integrantes da relação obrigacional é o ensejador do obstáculo instransponível para o cumprimento do dever, seja ele conceituado como caso fortuito ou força maior, deverá ser responsabilizado por isso. Então, a culpa é um fator que precisa ser estranho à configuração destas excludentes.
Já o outro elemento indicado pelos estudiosos do direito é o elemento objetivo, qual seja, a inevitabilidade do evento, mencionado na segunda parte do parágrafo único acima mencionado.
É claro que ao se falar de caso fortuito ou força maior, imediatamente pensamos em eventos da natureza ou eventos repentinos, absolutamente inesperados, que escapam ao controle dos envolvidos. É justamente neste sentido que se entende a inevitabilidade.
Porém, se estivermos dentro de uma perspectiva objetiva da responsabilidade, ou seja, aquela que prescinde da culpa, imperiosa a menção a duas situações jurisprudencialmente identificadas.
Se a situação caracterizada como fortuito pode ser entendida como pertencente aos riscos da atividade desenvolvida pelo obrigado, ocorre o chamado fortuito interno e este não exclui a responsabilidade. O inverso, portanto, caracteriza o fortuito externo, que, esse sim, exclui a responsabilidade.
Logo, é imprescindível uma análise detalhada da situação e da espécie de responsabilidade envolvida para que as excludentes acima mencionadas incidam ou não à espécie.
No que tange á mora, segunda hipótese de inadimplemento anteriormente elencada, o legislador assim conceituou no Diploma Civil:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer
Apesar de o artigo mencionar três elementos caracterizadores da mora, é cediço, nos ensinamentos de Pontes de Miranda e Orlando Gomes, por exemplo, que ela é vinculada exclusivamente ao tempo da prestação. Ou seja, consoante Sérgio Savi:
Assim, a correta leitura do Art. 394 do Código Civil é a de que o não pagamento ou recebimento da prestação no lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer somente acarretará a mora se, em função da entrega em lugar diverso ou em desconformidade com a forma estabelecida, houver atraso no cumprimento da prestação.11
Veja-se que este entendimento espelha de forma bem clara a ética solidarista que circunda a nova visão de inadimplemento trazida pelo código atual em relação ao anterior. Ou seja, o foco é a satisfação da obrigação e não os estritos termos legais que representam o formalismo do instituto. Se a prestação foi satisfeita, enquanto ainda possível, o sujeito não incorrerá em mora. No entanto, nas hipóteses de violação do lugar ou forma, poderá ser caracterizada a violação positiva do contrato, já que configurará um cumprimento, mesmo que tempestivo, defeituoso da obrigação.
Também é preciso ficar atento ao chamado caráter transformista da mora, ou seja, ela pode virar inadimplemento absoluto na medida em que o credor não aceitar mais receber a prestação tardiamente. O parágrafo único do art. 395 do Código Civil prevê esta transformação:
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.
Nessa toada, a mora pode ser tanto por parte do devedor (mora debendi), como do credor (mora accipiendi) e em ambos os casos ela pode ser purgada, nos termos do Art. 401 do Código Civil Brasileiro12, extinguindo-a.
A mora do devedor tem como requisitos a imputabilidade do inadimplemento a ele, a presença da exigibilidade do crédito e a interpelação judicial, caso a obrigação não possua prazo para cumprimento.
Já os efeitos da mora do devedor são a sua responsabilidade pelos prejuízos causados, a possibilidade de recebimento da prestação pelo credor e ainda exigir indenização pelo atraso e a possível perpetuação da obrigação, ou seja, o devedor responde pelos riscos de perecimento do objeto do cumprimento até que a prestação seja satisfeita.
A mora do credor, por sua vez, configurada pela recusa injustificada do recebimento da prestação, tem como requisito a oferta do devedor completa, no lugar e tempo acordados e como efeitos a necessidade de ressarcir o devedor com as despesas de conservação e demais prejuízos originados pela mora, bem como a obrigação de receber a prestação pela estimação mais favorável ao devedor em caso de oscilação do preço.
Por fim, em relação à mora, resta mencionar que os encargos decorrentes da sua caracterização podem ser contados desde o ato ilícito ensejador da responsabilidade, denominada mora ex re, ou do momento da interpelação judicial do devedor, chamada mora ex persona.
Nessa esteira, chegando à última hipótese de inadimplemento pertencente a esta teoria obrigacional mais recente, que é a violação positiva do contrato, importante lembrar que ela representa uma visão mais adaptada aos diversos fatores que influenciam a criação, desenvolvimento e extinção das obrigações.
Segundo Judith Martins Costa:
Porém, não só os interesses do credor são relevantes para o ordenamento, de modo que o adimplemento se dará ‘quando se realizar o conjunto dos interesses envolvidos na relação’. Por ‘conjunto de interesses envolvidos na relação’ entende-se não apenas os vinculados direta ou indiretamente à prestação principal, mas também os derivados dos demais deveres de conduta, os vinculados à manutenção do estado pessoal e patrimonial dos integrantes da relação, advindos do liame de confiança que toda a relação envolve. Daí o conceito de adimplemento como “a realização da prestação devida’, mas não só: à vista da estrutura, da metodológica e do conteúdo empregados pelo novo Código, propomos encará-lo como, o cumprimento da prestação concretamente devida, presente a realização dos deveres derivados da boa-fé que se fizeram instrumentalmente necessários para o atendimento satisfatório do escopo da relação, em acordo ao seu fim e às suas circunstâncias.13
Percebe-se que a violação positiva do contrato ocorre quando há um descumprimento dos deveres instrumentais impostos pela boa-fé; quando há o cumprimento defeituoso da obrigação ou o inadimplemento antecipado. Em todas estas hipóteses, o responsável deverá arcar com os prejuízos, nos termos do já citado art. 389 do Código Civil Brasileiro.
Se a violação positiva decorre do descumprimento de deveres instrumentais, caso eles estejam ligados diretamente à prestação principal, o outro sujeito da relação pode optar por deixar de prestar as suas obrigações com fulcro na exceção do contrato não cumprido (art. 476 do Código Civil Brasileiro) ou a requerer a resolução pelo inadimplemento.
Porém, se estes deveres descumpridos não estiverem diretamente ligados à prestação principal, o credor pode exigir apenas a indenização pelos prejuízos sofridos.
Em singelas linhas, estes são alguns detalhes sobre o inadimplemento das obrigações, cujo conhecimento é imprescindível para a correta e completa utilização da tutela executiva.
4 TUTELA EXECUTIVA
Consoante citação inicial deste trabalho, o resultado prático da execução forçada é exatamente igual ao cumprimento espontâneo da obrigação, qual seja, a satisfação integral da obrigação. A tutela executiva não passa da atuação executiva do direito material, representado pelo titulo, seja ele judicial, ou extrajudicial. Na tutela executiva não há julgamento, portanto, efetiva-se o direito. Esta diferença para o processo de conhecimento opera consequências no contraditório, na cognição, na admissibilidade da execução, na defesa do devedor, etc.
Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior:
Como ensina CALAMANDREI, a cognição destina-se a retirar da norma abstrata da lei um preceito concreto, individualizado. Isso implica uma atividade de interpretação destinada a eliminar uma situação de incerteza, quanto às consequências jurídicas decorrentes de uma determinada espécie fática, quando dois ou mais interessados estejam em conflito, cada qual deles procurando interpretar o direito de modo a obter consequências favoráveis ao seu interesse individual. A prestação jurisdicional de cognição consiste, pois, em aplicar ao fato a lei que lhe corresponde, definindo o comando concreto da ordem jurídica para a solução do caso controvertido. Resume-se numa declaração de direito subjetivo.
No processo de execução, porém, não se encontra o objetivo de buscar essencialmente a formação de um juízo de veracidade ou de justiça em torno da pretensão do credor. Tudo se passa em torno da realização de atos materiais tendentes à satisfação do direito do promovente, como penhora de bens do devedor, alienação forçada dos referidos bens e pagamento ao credor.14
Como se percebe, então, não há na tutela executiva cognição sobre o mérito da obrigação. A cognição limita-se a aspectos extrínsecos do titulo: existência de titulo, representação processual correta e demais pressupostos processuais. Qualquer discussão sobre o mérito da obrigação pode ser feita pelo devedor através dos Embargos de Devedor ou eventual defesa heterotópica. Contudo, na execução não se dá esta discussão, salvo no que diz respeito à exceção de pré-executividade ou objeção de pré-executividade, a qual ocorre na própria execução e tem como objeto matéria de ordem pública ou algumas questões simples que levariam à extinção da execução e que não dependam de dilação probatória.
A regra geral é que não há execução sem titulo, o qual se diz necessário e suficiente para aparelhar a ação. Este titulo é o ponto de chegada do processo de conhecimento e de partida da execução. É a base direta da execução e indireta do crédito. Possui eficácia abstrata, a fim de ter maior agilidade. A exceção sobre a existência de titulo é a tutela antecipada. Através do seu deferimento (sentença liminar para Ovídio Baptista), o credor pode executar provisoriamente o seu conteúdo, seja ela execução por quantia certa, obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa.
Aliás, é nesse sentido que se mostra importante mencionar que a tutela executiva não se resume ao processo de execução em si, mas também às técnicas processuais dirigidas à satisfação do direito, como a própria tutela antecipada e as hipóteses previstas nos arts. 497 e 498 do Código Processual Civil, as quais serão adiante lembradas.
Como podemos verificar na evolução histórica da tutela executiva, o processo de execução foi amalgamado com a reforma operada pela Lei 11.232/05. Houve a unificação entre processo de conhecimento e execução, dando um grande passo para maior celeridade da prestação jurisdicional. É o chamado processo sincrético.
Importante salientar que não houve extinção da execução, mas do processo de execução com base em título judicial. O que é diferente. A execução ainda permanece para aquelas obrigações de pagamento de quantia certa com base em título executivo extrajudicial ou até mesmo nas execuções de título judicial contra a Fazenda Pública.
Pela nova sistemática, é possível observar a seguinte organização. Há um cumprimento de sentença chamado lato sensu, do qual derivam três espécies: 1) pagamento de quantia certa (execução), obrigação de fazer e não fazer (Art. 523 e 497 do CPC) e 3) Obrigação de entrega de coisa (Art. 498 do CPC). São os chamados cumprimento de sentença stricto sensu.
Como destacado alhures, as duas grandes mudanças nas reformas legislativas operadas ao longo da história recente do processo civil brasileiro, sem dúvida, são a introdução da tutela antecipada e a atipicidade dos meios executivos dos Arts. 497 e 498 do CPC.
A introdução da tutela antecipada representa uma grande quebra de paradigma no momento em que reconhece a possibilidade da efetivação de um direito sem decisão definitiva, através de cognição sumária.
Já a atipicidade dos meios executivos, representada pelos Arts. 497 e 498 do CPC e 84 do Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, é uma alteração que também dá azo a uma completa adaptabilidade pelo juiz às necessidades do caso concreto.
A textura aberta destas regras permite ao juiz uma prestação judicial muito mais específica, dando maior efetividade à tutela do direito. Além disso, também estão previstos nestes dispositivos meios coercitivos (multa) para cumprimento, o que também auxilia na efetividade da jurisdição, na medida em que constrangem o réu a obedecer ao comando judicial.
Ao lados destas mudanças, algumas outras ocorreram, mas de caráter apenas “cosmético”, ou seja, absolutamente superficial. Citam-se como exemplo a recodificação de assuntos, consoante, por exemplo, a alteração do inciso II do art. 784 do Código de Processo Civil, cuja hipótese legal já estava prevista no art. 55 da lei 7.244/84; a mudança da competência para julgar os Embargos à Execução por Carta Precatória, cuja possibilidade a jurisprudência já admitia, existindo até mesmo súmula no Superior Tribunal de Justiça a respeito15; a técnica legislativa na redação dos arts. 806, 815 e 482 do Código de Processo Civil, etc..
É claro que, em regra, as alterações legais tentam otimizar a prestação jurisdicional, mas estas acima elencadas, à exceção da tutela antecipada e da atipicidade dos meios executivos, foram absolutamente supérfluas.
Nessa esteira, de acordo com Barbosa Moreira, são três as fases da execução: apreensão e depósito dos bens; expropriação e pagamento. Já para Liebman, as três fases da execução são: proposição, instrução e entrega do produto.17
Em relação às tutelas executivas, importante mencionar que em se tratando de direitos difusos ou coletivos, o legitimado para prosseguir a execução é o autor da ação de conhecimento, mas no que tange aos direitos individuais homogêneos, a legitimidade é da vítima (individual) ou dos elencados no rol expresso no art. 82 do Código de Defesa do Consumidor (coletiva)18.
Nessa esteira, a despeito destas alterações legais que contribuíram para a eficiência da tutela executiva, algumas questões ainda permanecem constituindo um entrave para a efetivação da tutela jurisdicional, como a localização de bens do devedor. A legislação brasileira não permite, facilmente, a quebra do sigilo do devedor, o que dificulta esta pesquisa patrimonial. Há apenas o comando exposto no art. 774 do Código de Processo Civil19, que na maioria dos casos não surte efeito algum.
Além disso, o sistema processual brasileiro não disponibiliza meios eficazes de coerção do devedor ao cumprimento da obrigação, como o Contempt Of Court inglês, que prevê até mesmo hipótese de prisão por desobediência ao comando judicial por parte do devedor.
Mas a lei brasileira prevê, como não poderia deixar de ser, meios para a defesa do executado. São os chamados Embargos do Devedor. Eles são incidentais, já que se trata de uma ação ajuizada em separado pelo devedor, mas vinculada à execução e possuem caráter constitutivo negativo, pois pretendem a desconstituição do título exequendo.
No caso da fase de cumprimento de sentença, ou seja, hipótese de execução de título judicial, o devedor pode defender-se através da chamada Impugnação ao Cumprimento de Sentença.
Além destas hipóteses, ainda existe um meio de defesa criado pela doutrina e aceito jurisprudencialmente, chamado Exceção de Pré-executividade ou Objeção de Pré-executividade, como já mencionado alhures.
Segundo classificação doutrinaria, os meios de defesa podem ser, então, assim organizados: 1) defesa incidental (Embargos à Execução); 2) defesa endoprocessual (Exceção de Pré-executividade) e 3) defesa heterotópica (Ação autônoma).
Nessa toada, dentro da perspectiva de revisitação do Processo Civil sob as luzes da Constituição Federal, alguns estudiosos do direito começaram a questionar se estes meios de defesa eram suficientes e atendiam ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, já que a cognição, seja dos Embargos à Execução, seja da Impugnação ao Cumprimento de Sentença, é limitada.
No caso desta última, o art. 917 do Código de Processo Civil impõe limite taxativo das matérias que podem ser alegadas pelo devedor e em relação aos Embargos à Execução de título extrajudicial a própria lei cambialiforme determina a indiscutibilidade do conteúdo do título em algumas hipóteses.
Por isso, Olavo de Oliveira Neto leciona que:
Em resumo, pois, a evolução do processo civil demonstrou que os embargos, como único meio de defesa em face do processo de execução, devido a sua cognição parcial, não é suficiente para atender ao Princípio da Ampla Defesa, havendo necessidade de dotar o executado de outras vias aptas a efetivar sua pretensão.20
Dentre as hipóteses de defesa heterotópica doutrinariamente aventadas estão o ajuizamento de ação declaratória e também o Mandado de Segurança. Muito embora a preocupação seja legítima e a fundamentação sólida, estes meios ainda são bem discutíveis no âmbito jurisprudencial.
Além destas, o novo Código de Processo Civil trouxe mais algumas mudanças pontuais no procedimento de cumprimento de sentença, que, assim como outras questões, apenas positivaram entendimentos jurisprudenciais já pacificados, mas nada de muito expressivo.
A intimação na pessoa do advogado para cumprimento da sentença estará, agora, expressa no art. 527, §2º, II; surgirá a possibilidade de protestar a sentença condenatória transitada em julgado; as questões de validade do cumprimento de sentença poderão ser arguidas neste procedimento e não haverá necessidade de penhora para apresentar Impugnação ao Cumprimento de Sentença, dentre outras modificações.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A título de conclusão, observa-se que, assim como em outros ramos do direito, também no que tange à tutela executiva houve uma evolução ao longo dos anos no sentido de dar maior efetividade e celeridade à prestação jurisdicional.
Da mesma forma, em relação ao direito material, a teoria do inadimplemento das obrigações adotada pelo Código Civil de 2002 trouxe uma nova visão deste instituto, mais adaptada à realidade social.
Ambas as transformações possuem uma origem comum, qual seja, a Constitucionalização iniciada a partir da Carta Magna de 1988. Tanto a doutrina, como a jurisprudência entenderam que não era possível aplicar a legislação infraconstitucional sem a obediência aos valores e princípios constitucionais, sob pena de grave prejuízo à tutela do direito.
Por isso que reformas ideológicas, embora mais difíceis e demoradas, são mais sólidas e eficazes, já que mesmo diante de eventual desatualização legal, permitem que o aplicador do direito reconstrua a norma de maneira mais condizente e direcionada ao verdadeiro escopo do processo que é a tutela do direito.
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1 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Processo e Ideologia – O paradigm racionalista. Ed. Forense. 2014. Rio de Janeiro. Págs. 113/114.
2 Art. 6º Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
3 Art. 497 do Código de Processo Civil de 2015.
4 Art. 498 do Código de Processo Civil de 2015.
5 Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Art. 498. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
Parágrafo único. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, o autor 66individualizá-la-á na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
6 Cândido Dinamarco, em artigo publicado na Revista Ajuris, n.º 34, 1985, intitulado ‘Condições da Ação na execução forçada’ entende que o inadimplemento integra a causa de pedir, mas não configura condição da ação.
7 COSTA, Judith Hofmeister Martins. O adimplemento e o inadimplemento das obrigações no novo Código Civil e o seu sentido ético e solidarista. In: FRANCIULLI NETTO, Domingos; MENDES, Gilmar Ferreira, 1955-; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva, 1959- (coord.). O novo Código Civil : estudos em homenagem ao professor Miguel Reale, São Paulo : LTr, 2003. p. 331-359. Na 2.ed. o artigo se encontra nas p. 351-379.
8 SAVI, Sérgio. Inadimplemento das obrigações, mora e perdas e danos. In: TEPEDINO, Gustavo José Mendes (coord.).. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro : Renovar, 2005. p. 457-488.
9 SAVI, Sérgio. Inadimplemento das obrigações, mora e perdas e danos. In: TEPEDINO, Gustavo José Mendes (coord.).. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro : Renovar, 2005, pág. 461.
10 Embora o art. 389 (Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado) refira expressamente apenas ao devedor, caso o credor dê ensejo ao descumprimento, também deverá ser responsabilizado.
11 SAVI, Sérgio. Inadimplemento das obrigações, mora e perdas e danos. In: TEPEDINO, Gustavo José Mendes (coord.).. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro : Renovar, 2005, pág. 466.
12 Art. 401. Purga-se a mora:
- por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;
- por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.
13 COSTA, Judith Hofmeister Martins. O adimplemento e o inadimplemento das obrigações no novo Código Civil e o seu sentido ético e solidarista. In: FRANCIULLI NETTO, Domingos; MENDES, Gilmar Ferreira, 1955-; MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva, 1959- (coord.). O novo Código Civil : estudos em homenagem ao professor Miguel Reale, São Paulo : LTr, 2003. p. 368.
14 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Execução forcada e coisa julgada. Revista Brasileira de Direito Processual. Uberaba, Vitória, 1976. v.8, p.58/59
18 Sumula 46. Na execução por carta, os embargos do devedor serão decididos no juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens.
19 FERNANDES, Sérgio Ricardo de Arruda. Os atos de expropriação forçada no processo de execução e a Lei 11.382/2006. Revista de Processo, São Paulo , v.32, n.146, p.152, abr. 2007, APUD MOREIRA, Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 22. Ed. Forense, 2002, p. 223.
20 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 9. Ed. RT, 2005, p. 533.
21 Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente
- o Ministério Público,
- a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
- as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;
- as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.
§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
19 Art. 774. Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que:
- frauda a execução;
- se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;
- dificulta ou embaraça a realização da penhora;
- resiste injustificadamente às ordens judiciais;
- intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus.
Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz fixará multa em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.
20 OLIVEIRA NETO, Olavo de. Efetividade da defesa e os remédios processuais ofertados ao sujeito passivo na execução forçada. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos: Divisão Jurídica, Bauru , n.47, p. 214, jan. 2007.