Com a publicação da lei 14.311/22, desde o mês de março de 2022 as empregadas gestantes foram oficialmente autorizadas a retornarem ao trabalho presencial. Na sequência, o estado de emergência em saúde pública, que determinava o afastamento das empregadas gestantes das atividades presenciais, terminou em maio de 2022.
Assim, a partir do mês de março de 2022, para os casos de gestante com o cronograma completo de vacinação – definido pelo ministério da Saúde – e sem contraindicação médica, o retorno ao trabalho poderia ocorrer normalmente.
Por sua vez, de março a maio de 2022, para os casos em que, por questões religiosas ou de cunho íntimo, a gestante não tivesse recebido as doses indicadas de vacina e concordasse em retornar ao trabalho presencial, a lei trouxe a possibilidade do preenchimento de uma autodeclaração, na qual a empregada deve manifestar, por escrito, o livre consentimento para o exercício do trabalho presencial.
Já para aquelas que por motivos pessoais não quiseram se vacinar e não concordaram em retornar ao trabalho presencial, a lei 14.311/22 permitiu a interpretação de que o empregador deveria manter a gestante afastada, sem alterações em sua remuneração, garantindo-se o exercício do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual.
Essa interpretação, fez com que muitos empregadores ajuizassem, durante a pandemia, medidas judiciais requerendo que o INSS tratasse esse afastamento como licença-maternidade e concedesse o benefício para cobrir o ônus da manutenção da remuneração, sendo que tivemos algumas decisões favoráveis e outras não, ainda com muitos casos pendentes de julgamento pelos tribunais.
Assim, como regra geral, a partir da vigência da lei 14.311/22, a recusa da trabalhadora gestante de retorno ao trabalho presencial pode ser configurada falta grave e, consequentemente, levar à aplicação de justa causa. Contudo, trata-se de uma questão sensível uma vez que envolve tanto a saúde do bebê como da mãe, pedindo que cada caso seja analisado individualmente, para que eventuais desvios praticados pela gestante possam ser devidamente apurados e comprovados, sob pena de reversão da dispensa e condenação da empresa até mesmo ao pagamento de indenização por danos morais.
O Supremo Tribunal Federal vem dando atenção especial à proteção da criança, inclusive, ampliando o prazo de licença maternidade para os casos de internação do recém-nascido e/ou da mãe, pois, recentemente, julgou a ADIn 6.327, estabelecendo que o início da contagem da licença maternidade se dá a partir da alta hospitalar da mãe e/ou da criança, o que ocorrer por último, nos casos em que esse período ultrapasse 15 dias.
Essa mudança levou em consideração o crescente número de nascimentos de bebês prematuros e dos casos em que há complicações de saúde após o parto que, muitas vezes, resultam em longos períodos de internação e, consequentemente, de recuperação.
Um ponto de controvérsia que merece destaque é quanto ao direito do empregador de exigir o teste de gravidez ou outros exames, para confirmar o estado gravídico. O entendimento dominante da Justiça do Trabalho é de que apenas a declaração da gestante já é suficiente para o fato ser tido como verdadeiro, sendo que extrapolar esse limite pode caracterizar ato ilícito gerando condenação ao pagamento de indenização.
Assim, as empresas devem se atentar e, sempre que necessário, realizar ajustes nos regulamentos internos e práticas adotadas, para conscientizar os colaboradores da responsabilidade envolvida, impondo sanções mais pesadas em caso de uma futura descoberta de má-fé por parte da empregada e até mesmo para que haja uniformidade no tratamento de diferentes casos.
O momento é de incertezas e exige cuidado e atenção com o recente aumento de casos de covid, por isso as empresas devem sempre acompanhar e adequar suas práticas visando a saúde dos trabalhadores e, em especial das gestantes, a fim de evitar problemas futuros que poderiam ser mitigados com a adoção de medidas preventivas.